선순위 상속인이 모두 포기해 다음 순위가 상속인이 되면, 그 사람도 자기가 상속인이 된 것을 안 날부터 3개월 안에 따로 포기할 수 있다(민법 제1019조 제1항, 2003다43681 판결요지 [2]). 4촌까지 한꺼번에 포기할 의무는 없지만, 상속개시 뒤라면 후순위도 먼저나 동시에 신고할 수 있다(재판예규 제907호 제3조).
쉽게 말하면 — 갑이 빚을 남기고 사망했고 아내와 자녀 둘이 있는 경우입니다. 자녀 둘만 모두 포기하면 아내 혼자 상속인이 되고, 손자녀나 갑의 부모에게는 넘어가지 않습니다(2020그42). 아내와 자녀가 모두 포기하면 손자녀 등 그 다음 순위에 있는 사람이 상속인이 됩니다(2003다43681 판결요지 [3]). 손자녀·증손자녀 등 직계비속이 없고 대습상속인도 없으면 갑의 직계존속 가운데 촌수가 가장 가까운 사람이 상속인이 됩니다(민법 제1000조 제1항·제2항, 같은 법 제1001조, 2014다39824). 손자녀는 자기가 상속인이 된 것을 안 날부터 3개월 안에 포기할 수 있고(2003다43681 판결요지 [2]), 손자녀가 미성년자이면 그 3개월은 친권자나 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 셉니다(민법 제1020조). 서울고등법원은 이런 사안에서 법정대리인이 손자녀가 상속인이 된 사실을 안 날을 기준으로 보았습니다(2005나7971 이유). 처음부터 가족과 함께 신고할 수도 있습니다(재판예규 제907호 제3조).
상속인은 어떤 순서로 정해지나
상속인은 민법이 정한 순서대로 정해지고, 앞 순위에 상속인이 있으면 뒤 순위 사람은 상속인이 되지 않는다(민법 제1000조 제1항). 상속순위란 누가 먼저 상속인이 되는지 민법이 정한 순서다. 선순위 상속인은 앞 순위에서 상속인이 되는 사람이고, 후순위 상속인은 앞 순위 상속인이 없거나 모두 포기했을 때 비로소 상속인이 되는 다음 순위 사람이다.
순위는 순위별 상속인, 같은 순위 안의 우선순위, 배우자의 자리로 나누어 본다.
순위별 상속인
민법 제1000조 제1항이 정한 순위는 다음과 같다.
- 1순위는 피상속인의 직계비속이다. 직계비속이란 자녀·손자녀처럼 자기 아래로 곧게 이어지는 혈족이다(민법 제768조). 손자녀도 1순위 직계비속에 들어간다(2003다43681 판결요지 [3]).
- 2순위는 피상속인의 직계존속이다. 직계존속이란 부모·조부모처럼 자기 위로 곧게 이어지는 혈족이다(민법 제768조).
- 3순위는 피상속인의 형제자매다. 형제자매에는 부계와 모계의 형제자매가 모두 들어가므로 어머니만 같은 형제자매도 포함된다(96다5421).
- 4순위는 피상속인의 4촌 이내의 방계혈족이다. 방계혈족이란 형제자매와 그 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 직계비속처럼 공통 조상을 두고 옆으로 이어진 혈족이다(민법 제768조).
4촌이란 자기에서 공통 직계존속까지의 세수와 그 직계존속에서 상대방까지의 세수를 더한 촌수가 4인 사이다(민법 제770조 제2항). 이 계산에 따르면 조카·삼촌·고모·이모는 3촌, 사촌 형제자매는 4촌이다(같은 법 제770조 제2항).
1순위 직계비속이나 3순위 형제자매가 피상속인보다 먼저 사망한 경우 등에는 그 직계비속이 그 순위를 대신해 상속인이 된다(민법 제1001조). 이를 대습상속이라 한다. 상속개시 전에 사망한 사람의 배우자도 그 대습상속인과 같은 순위로 공동상속인이 되고, 그 대습상속인이 없으면 단독상속인이 된다(민법 제1003조 제2항).
같은 순위 안의 우선순위
같은 순위에 여러 명이 있으면 촌수가 가장 가까운 사람이 먼저 상속인이 되고, 촌수가 같은 사람이 여럿이면 함께 공동상속인이 된다(민법 제1000조 제2항). 그래서 자녀가 있으면 손자녀는 자기 순위에서 상속인이 되지 않는다(같은 항). 4순위 안에서도 3촌인 삼촌·조카가 있으면 4촌인 사촌은 상속인이 되지 않는다(같은 항).
배우자의 자리
배우자는 직계비속이나 직계존속이 상속인이면 그들과 같은 순위로 공동상속인이 되고, 그런 상속인이 없으면 단독상속인이 된다(민법 제1003조 제1항). 단독상속인이란 혼자 상속인이 되는 사람이다. 따라서 배우자가 상속인으로 남아 있으면 형제자매나 4촌 이내 방계혈족은 상속인이 되지 않는다(같은 법 제1003조 제1항).
선순위 상속인이 포기하면 상속은 누구에게 넘어가나
같은 순위에 포기하지 않은 상속인이 남아 있으면 포기한 몫은 그 상속인들에게 상속분 비율로 돌아간다(민법 제1043조). 배우자와 자녀가 모두 포기하면 손자녀 등 그 다음 상속순위에 있는 사람이 상속인이 된다(2003다43681 판결요지 [3]). 상속을 포기한 사람은 상속개시 때부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓인다(95다27769).
상속포기란 상속인이 피상속인의 재산과 빚을 모두 물려받지 않겠다고 가정법원에 신고하는 것이다. 포기의 효력은 상속이 개시된 때로 거슬러 올라가 생긴다(민법 제1042조). 대법원은 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 포기한 경우 손자녀 등 그 다음 상속순위에 있는 사람이 상속인이 된다는 법리가 상속순위 규정과 포기의 효과 규정을 모두 종합해 해석해야 도출되고, 이에 관한 명시적 규정은 없다고 했다(2003다43681 판결요지 [3]).
피상속인에게 배우자와 자녀가 있을 때 누가 포기하느냐에 따라 결과는 다음과 같이 나뉜다.
- 자녀 일부만 포기하면 포기한 자녀의 상속분은 배우자와 포기하지 않은 다른 자녀에게 돌아간다(2020그42 다수의견).
- 자녀 전부가 포기하고 배우자는 포기하지 않으면 포기한 자녀의 상속분은 배우자에게 돌아가 배우자가 단독상속인이 된다(2020그42 다수의견). 이 경우 배우자와 손자녀 또는 직계존속이 공동상속인이 된다고 본 종래 판례는 이 전원합의체 판결로 변경되었다(2020그42 다수의견 (마)).
- 배우자와 자녀가 모두 포기하면 민법 제1043조는 적용되지 않는다(2020그42 다수의견). 이때는 손자녀 등 그 다음 상속순위에 있는 사람이 상속인이 된다(2003다43681 판결요지 [3]).
대법원은 피상속인이 처와 동시에 사망하고 1순위인 자녀 전원이 포기한 사안에서, 그 다음 근친 직계비속인 손자녀가 차순위의 본위상속인으로서 채무를 상속한다고 보았다(95다27769). 본위상속이란 대습상속처럼 다른 사람의 순위를 대신하는 것이 아니라 자기 순위에서 직접 상속인이 되는 것이다.
직계비속이 처음부터 없으면 2순위 직계존속이 상속인이 되고, 배우자가 있으면 그와 공동상속인이 된다(민법 제1000조 제1항, 같은 법 제1003조 제1항). 직계비속과 직계존속이 없거나 모두 포기했고 배우자도 없거나 포기했으면 3순위 형제자매가 상속인이 된다(같은 법 제1000조 제1항). 배우자가 포기하지 않고 남아 있으면 직계비속·직계존속이 없을 때 배우자가 단독상속인이 되므로 3순위 이하로는 넘어가지 않는다(같은 법 제1003조 제1항).
각 순위의 상속인은 언제까지 포기해야 하나
포기하려는 상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 안에 가정법원에 포기 신고를 해야 한다(민법 제1019조 제1항, 같은 법 제1041조). 이 3개월을 숙려기간이라 하며, 상속인이 단순승인·한정승인·포기 가운데 무엇을 할지 정하는 기간이다.
기산점이란 기간을 세기 시작하는 날이다. 상속개시 있음을 안 날은 상속개시의 원인이 되는 사실의 발생을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날을 말한다(2003다43681 판결요지 [2]). 상속의 순위나 자격을 아는 데 별다른 어려움이 없는 통상적인 상속에서는 사망 사실을 알면 상속인이 된 사실까지 알았다고 보는 것이 합리적이다(같은 판결요지 [2]). 이 날은 상속재산이 있는지를 안 날이나 상속포기 제도를 안 날을 뜻하지 않는다(88스10 판결요지 가.).
숙려기간에는 다음 두 규정이 함께 적용된다(민법 제1019조 제1항 단서, 같은 법 제1020조).
- 그 기간은 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 연장할 수 있다(민법 제1019조 제1항 단서). 연장 청구 방법은 상속포기 숙려기간 연장허가 신청에서 설명한다.
- 상속인이 미성년자 등 제한능력자이면 그 기간은 친권자 또는 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 센다(민법 제1020조). 선순위 상속인들의 포기로 미성년 손자녀가 후순위 상속인이 된 사안에서 서울고등법원은 법정대리인이 그 손자녀가 상속인이 된 사실을 안 날을 기준으로 보았다(2005나7971 이유). 이는 그 사안의 판단이다.
후순위 상속인의 3개월은 언제부터 세나
후순위 상속인도 상속개시의 원인사실을 알고 이로써 자기가 상속인이 되었음을 안 날부터 3개월을 센다(민법 제1019조 제1항, 2003다43681 판결요지 [2]). 사망 사실만으로 자기가 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있으면, 법원은 상속인이 된 사실을 안 날이 언제인지까지 심리해야 한다(같은 판결요지 [2]).
대법원은 피상속인의 처와 자녀들이 모두 적법하게 상속을 포기해 손자녀가 상속인이 된 경우를 이런 특별한 사정이 있는 사례로 보았다(2003다43681 판결요지 [3]). 일반인 입장에서 처와 자녀의 포기로 손자녀가 상속인이 되었다는 사실까지 안다는 것은 오히려 이례에 속한다는 이유다(같은 판결요지 [3]). 처와 자녀들, 부모가 모두 포기해 형제자매가 상속인이 된 사안에서도 대법원은 같은 이유로 특별한 사정이 있다고 보았다(2012다59367 이유). 부모가 후순위로 상속인이 된 경우에도 기준은 「자기가 상속인이 되었음을 안 날」이다(2003다43681 판결요지 [2]).
서울고등법원은 특별한 사정이 있는지를 다음 사정 등을 종합해 판단한다고 했다(2005나7971 판결요지 [2]).
- 상속인 또는 그 법정대리인의 학력·경력
- 상속개시 이후의 정황
- 선순위상속인의 상속포기로 후순위자가 상속인으로 된 것인지 여부
- 상속재산과 관련된 법적 분쟁 유무
같은 판결은 미성년 후순위 상속인들의 법정대리인들이 법률의 부지와 법무사의 잘못된 조언으로 선순위 상속인들만 포기 신고를 한 사안을 다뤘다(2005나7971 판결요지 [3]). 법원은 후순위 상속인들이 나중에 채권자가 제기한 소송의 관련 서류를 송달받고서야 비로소 상속인이 된 사실을 알았다고 보았다(같은 판결요지 [3]). 이는 그 사안의 판단이다. 대법원은 채권자의 내용증명우편이 형제자매의 식당 종업원에게 송달된 사안에서, 그 송달로 상속인이 된 사실을 알았다고 속단한 원심을 파기하고 상속인이 된 사실을 알게 된 날을 확정하라고 했다(2012다59367 이유). 서류를 받은 날이 그대로 기산점이 되는 것은 아니고, 상속인이 된 사실을 실제로 안 날을 따진다(같은 판결 이유).
4촌까지 한꺼번에 포기해야 하나
모든 순위가 한꺼번에 포기할 의무는 없고, 각 상속인은 자기 숙려기간 안에 따로 포기하면 된다(민법 제1019조 제1항). 또 상속이 개시된 뒤라면 후순위 상속인이 먼저 또는 함께 신고할 수도 있다(재판예규 제907호 제3조).
이 예규에 따르면 상속인이 될 자격이 있는 사람은 선순위 상속인이 아직 포기 신고를 하지 않았더라도 신고할 수 있다(재판예규 제907호 제3조). 자격이 있는 사람은 배우자, 직계비속, 직계존속, 형제자매, 4촌 이내 방계혈족이다(같은 조). 가족 사이에 연락이 닿으면 여러 순위가 한 번에 신고할 수 있고(같은 조), 그렇지 않은 순위는 자기 기간 안에 따로 신고한다(민법 제1019조 제1항).
어디까지 포기가 이어지는지는 누가 상속인으로 남느냐에 따라 정해진다. 자녀 중 한 사람이라도 포기하지 않으면 다음 순위로 넘어가지 않는다(민법 제1043조). 배우자가 남아 있으면 3순위 형제자매와 4순위 방계혈족은 상속인이 되지 않는다(같은 법 제1003조 제1항). 포기 대신 한 사람이 한정승인을 하는 방법은 상속포기하면 빚이 어디까지 넘어가나에서 설명한다.
포기는 어디에 무엇을 내서 하나
포기하려는 상속인은 숙려기간 안에 상속개시지 가정법원에 포기 신고를 해야 한다(민법 제1041조, 가사소송법 제44조 제1항 제6호). 상속개시지란 상속이 시작되는 곳으로, 피상속인의 주소지다(민법 제998조).
신고서에는 먼저 가사소송법 제36조 제3항이 정한 다음 사항을 적는다(가사소송규칙 제75조 제1항, 가사소송법 제36조 제3항 각 호).
- 당사자의 등록기준지·주소·성명·생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명
- 청구 취지와 청구 원인
- 청구 연월일
- 가정법원의 표시
그 외에 다음 사항을 모두 적어야 한다(가사소송규칙 제75조 제1항 각 호).
- 피상속인의 성명과 최후주소
- 피상속인과의 관계
- 상속개시 있음을 안 날
- 상속의 포기를 하는 뜻
신고는 다음 순서로 한다.
- 신고는 위 사항을 적고 신고인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명한 서면으로 하여야 한다(가사소송규칙 제75조 제1항).
- 신고서에는 신고인 또는 대리인의 인감증명서를 첨부하여야 한다(가사소송규칙 제75조 제2항).
- 숙려기간 안에 상속개시지 가정법원에 신고서를 내야 한다(민법 제1041조, 가사소송법 제44조 제1항 제6호).
- 가정법원은 신고를 수리할 때 신고 일자 등을 적은 심판서를 작성하여야 한다(가사소송규칙 제75조 제3항).
신고서의 「상속개시 있음을 안 날」은 앞에서 본 기산점이다(2003다43681 판결요지 [2]). 손자녀처럼 신고인이 미성년자이면 법정대리인이 신고를 대리한다(재판예규 제907호 제2조 제1항). 미성년자와 그 법정대리인이 공동으로 상속인이 되는 경우에 미성년자가 포기 신고를 하려면 민법 제921조에 따른 특별대리인을 선임해야 한다(같은 예규 제2조 제2항 본문). 다만 미성년자와 법정대리인을 포함해 공동상속인 전원이 함께 포기 신고를 하면 선임하지 않아도 된다(같은 항 단서).
선순위 상속인은 후순위 상속인에게 알려야 하나
포기 신고 절차를 정한 민법 제1041조와 가사소송규칙 제75조에는 후순위 상속인에게 알리도록 하는 규정이 없다. 후순위 상속인의 기간은 알림을 받았는지와 관계없이 자기가 상속인이 되었음을 안 날부터 센다(2003다43681 판결요지 [2]).
후순위 가족도 상속을 받지 않으려 한다면, 선순위 상속인이 포기 계획을 미리 알려 함께 신고하는 방법이 있다(재판예규 제907호 제3조).
포기한 뒤에도 할 일이 있나
상속을 포기한 사람은 그 포기로 상속인이 된 사람이 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하여야 한다(민법 제1044조 제1항). 포기한 뒤 피상속인을 피대습자로 하는 대습상속이 새로 개시되면, 그 상속의 효력을 받지 않으려는 사람은 그 상속에 대해 따로 포기해야 한다(2014다39824). 그 상속에서도 단순승인이나 한정승인을 할 수 있다(민법 제1019조 제1항, 2014다39824).
민법 제1044조 제2항은 이 관리에 상속재산 관리 규정(같은 법 제1022조)과 법원의 상속재산 보존 처분 규정(같은 법 제1023조)을 준용한다.
상속인이 가정법원에 포기 신고를 했더라도 이를 수리하는 심판이 고지되기 전에 상속재산을 처분하면, 포기의 효력이 생기기 전의 처분이므로 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제1호, 2013다73520 판결요지). 상속인이 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때에도 단순승인을 한 것으로 본다(같은 법 제1026조 제3호). 다만 상속인이 상속을 포기함으로 인하여 차순위 상속인이 상속을 승인한 때에는 이 사유를 상속의 승인으로 보지 아니한다(같은 법 제1027조).
피상속인에 대한 포기의 효력은 그 뒤 피상속인을 피대습자로 하여 개시된 대습상속에는 미치지 않는다(2014다39824). 그래서 배우자와 자녀들이 포기한 뒤 피상속인의 직계존속이 사망해 대습상속이 개시되면(민법 제1001조, 같은 법 제1003조 제2항), 대습상속인이 된 배우자와 자녀들이 그 상속에 대해 따로 한정승인이나 포기를 하지 않는 한 단순승인을 한 것으로 본다(2014다39824).
3개월 안에 포기하지 않으면 어떻게 되나
숙려기간 안에 한정승인이나 포기를 하지 않은 상속인은 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제2호). 단순승인을 하면 제한 없이 피상속인의 권리의무를 승계한다(같은 법 제1025조). 후순위 상속인의 기간이 지났는지는 앞에서 본 「자기가 상속인이 되었음을 안 날」을 기준으로 따진다(2003다43681 판결요지 [2]).
기간이 지나 단순승인이 된 뒤에도 한정승인을 할 수 있는 경우가 있다.
- 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 숙려기간 안에 알지 못하고 단순승인한 상속인은 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다(민법 제1019조 제3항). 이를 특별한정승인이라 한다.
- 미성년자인 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인한 경우에는 성년이 된 후 그 상속의 상속채무 초과사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다(민법 제1019조 제4항). 미성년자인 상속인이 제3항에 따른 한정승인을 하지 아니하였거나 할 수 없었던 경우에도 또한 같다(같은 항). 이 규정은 2022. 12. 13. 이후 상속이 개시된 경우부터 적용하고, 그 전에 개시된 상속은 시행 당시 미성년자였거나 부칙이 정한 성년자 특례에 해당할 때만 적용한다(같은 법 부칙(2022. 12. 13.) 제2조).
실무 체크포인트
- 피상속인의 배우자, 직계비속, 직계존속, 형제자매, 4촌 이내 방계혈족 가운데 누가 있는지 순위대로 적는다(민법 제1000조 제1항, 같은 법 제1003조 제1항).
- 누가 포기하고 누가 남을지 정한다. 자녀만 모두 포기하면 배우자가 단독상속인이 되고(2020그42), 배우자와 자녀가 모두 포기하면 손자녀 등 그 다음 상속순위에 있는 사람이 상속인이 된다(2003다43681 판결요지 [3]). 손자녀 등 직계비속과 대습상속인이 모두 없으면 촌수가 가장 가까운 직계존속이 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항·제2항, 같은 법 제1001조, 2014다39824).
- 다음 순위 가족도 포기하려면 상속개시 뒤 선순위와 함께 신고할지 정한다(재판예규 제907호 제3조). 미성년 상속인은 법정대리인이 대리한다(재판예규 제907호 제2조 제1항). 미성년자와 법정대리인이 함께 상속인이면 미성년자가 포기 신고를 하려면 공동상속인 전원이 함께 신고하는 경우가 아닌 한 특별대리인을 선임해야 한다(재판예규 제907호 제2조 제2항).
- 신고서에 상속개시 있음을 안 날 등을 적고 인감증명서를 붙여 상속개시지 가정법원에 낸다(가사소송규칙 제75조 제1항·제2항, 가사소송법 제44조 제1항 제6호).
- 후순위로 상속인이 된 사람은 자기가 상속인이 된 것을 안 날부터 3개월을 센다(민법 제1019조 제1항, 2003다43681 판결요지 [2]). 그 사람이 미성년자이면 친권자나 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 세고(민법 제1020조), 법정대리인이 그 미성년자가 상속인이 된 사실을 안 날을 기준으로 본 하급심 사례가 있다(2005나7971 이유). 그 안에 정하기 어려우면 가정법원에 기간 연장을 청구할 수 있다(같은 법 제1019조 제1항 단서).
- 포기 신고를 했더라도 수리 심판을 고지받기 전에 상속재산을 처분하면 단순승인한 것으로 본다(같은 법 제1026조 제1호, 2013다73520). 포기한 뒤에도 다음 상속인이 관리할 수 있을 때까지 상속재산 관리를 계속해야 한다(민법 제1044조 제1항). 그 사이 상속재산을 숨기거나 부정소비하는 등의 행위를 하면 단순승인한 것으로 보지만, 그 포기로 차순위 상속인이 상속을 승인한 때에는 그렇지 않다(같은 법 제1026조 제3호, 같은 법 제1027조). 뒤에 대습상속이 개시되면 그 상속을 받지 않으려는 사람은 따로 포기해야 하고, 한정승인을 할 수도 있다(2014다39824, 같은 법 제1019조 제1항).
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