1·2순위 상속인이 상속포기를 완료하면 상속순위에 따라 3순위 형제자매가 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제3호). 형제자매가 전원 포기해야 비로소 4순위 4촌 이내 방계혈족으로 내려간다. 각자 자신이 상속인임을 안 날부터 3개월 이내에 신고한다(민법 제1019조 제1항).
쉽게 말하면 — 자녀·배우자에 이어 부모까지 포기하면 빚이 형제자매에게, 형제자매가 모두 포기하면 조카 등 3촌 친족에게 넘어갑니다. 후순위로 상속인이 된 분들도 각자 3개월 안에 별도로 상속포기를 해야 하며, 미성년 자녀는 부모가 대신 신청합니다.
조카는 언제 상속인이 되는가
형제자매 중 일부만 포기하면 그 상속분은 남은 형제자매에게 귀속되고(민법 제1043조) 조카는 아직 상속인이 아니다. 상속포기는 대습상속 원인이 아니므로(민법 제1001조) 삼촌이 포기했다는 이유로 조카가 그 자리를 잇지도 않는다.
형제자매가 전원 포기해 3순위가 비어야 조카가 3촌 방계혈족으로서 4순위 본위상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제4호). 이때 같은 3촌인 백숙부·고모·이모·종조부모 등과 공동상속하고, 4촌(사촌)은 3촌이 모두 없어진 다음 차례다(같은 조 제2항).
다만 신고 순서까지 기다릴 필요는 없다. 상속인이 될 자격이 있는 사람은 상속이 개시된 뒤라면 선순위 상속인보다 먼저 또는 동시에 상속포기 신고를 할 수 있다(재판예규 제907호 제3조). 조카를 미리 함께 신고에 넣는 실무는 이 조에 근거한다.
어느 법원에 신청하는가
상속포기 신청은 고인(피상속인)의 최후 주소지 관할 가정법원에 한다(민법 제998조, 가사소송법 제44조 제1항 제6호). 신청인 본인의 주소지 법원이 아니다. 가족 여럿이 함께 신청할 때도 같은 법원 한 곳에 일괄 제출한다. 특별대리인 선임은 사건 종류가 달라 미성년자 주소지 가정법원 관할이므로(같은 항 제5호), 포기 신고 법원과 다를 수 있다.
서류는 원본이어야 하는가
서면 신청의 경우 서류 원본을 제출해야 한다. 전자 신청(전자소송)의 경우 PDF 파일 제출이 가능하다. 가족이 원거리에 분산되어 있다면 전자소송 방식을 검토할 만하다.
인감도장과 본인 출석 여부
신고서에는 신고인 또는 대리인이 기명날인하거나 서명하고, 신고인 또는 대리인의 인감증명서를 붙인다(가사소송규칙 제75조 제1항·제2항). 인감도장 날인만 있는 것은 아니고 서명도 된다. 신청인 전원이 법원에 직접 출석해야 하는 것도 아니어서, 위임장을 작성해 대리인이 서류를 일괄 제출할 수 있다.
미성년 자녀의 상속포기는 어떻게 하는가
미성년자는 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 없으므로(민법 제5조) 친권자인 부모가 법정대리인으로서(민법 제911조) 미성년자를 대리해 상속포기 신청을 진행한다(민법 제920조). 상속인이 미성년자 같은 제한능력자면 상속포기 기간(3개월)은 미성년자 본인이 아니라 그 친권자·후견인을 기준으로 기산한다(민법 제1020조). 여기서 바뀌는 것은 누가 아느냐뿐이고, 알아야 할 대상은 성년 상속인과 같다. 즉 사망 사실을 안 날이 아니라, 법정대리인이 그 미성년자가 상속인이 된 사실을 안 날부터 3개월이다(2004다33865). 후순위로 내려온 미성년자에게 사망 인식일부터 기간을 세면 이미 도과한 것으로 잘못 읽힌다. 미성년자 본인이 법원에 출석할 필요는 없다.
특별대리인 선임이 필요한지는 두 가지 기준으로 본다(민법 제921조). 첫째, 친권자도 같은 상속에서 공동상속인이면 친권자와 미성년 자녀 사이에 이해상반이 생긴다. 다만 친권자와 미성년 자녀를 포함한 공동상속인 전원이 함께 상속포기를 하면 특별대리인이 필요 없다(재판예규 제907호). 둘째, 한 친권자의 친권에 복종하는 미성년 자녀 사이에 이해가 상반되는 때다(민법 제921조 제2항). 자녀가 둘 이상이라는 사정만으로 당연히 그렇게 되는 것은 아니다. 친권자가 자신의 상속포기와 함께 미성년 자녀 전원을 대리해 포기한 행위는 친권자와 자녀 사이에서도, 자녀들 사이에서도 이해상반행위가 아니다(88다카28044). 자녀 중 일부만 포기하고 일부는 그대로 두는 등 이익이 한쪽으로 옮겨 갈 때 비로소 일방의 특별대리인을 선임한다. 친권자가 애초에 상속인이 아니면 그대로 대리 신청할 수 있다.
후순위 조카가 4순위로 상속인이 된 경우에는 이 점이 특히 중요하다. 3순위로 포기한 삼촌은 소급해 상속인이 아니므로(민법 제1042조), 조카의 친권자가 그 상속의 공동상속인이 아닌 이상 첫째 기준에 걸리지 않는다.
부모가 자녀를 대신해서 신청하는 것이 원칙입니다. 단, 부모도 같은 상속에서 상속인인 경우에는 부모와 자녀의 이해가 충돌할 수 있어 특별대리인을 따로 선임해야 하는 경우가 생깁니다. 부모·자녀 모두 함께 포기하면 이 문제는 없습니다.
실무 체크포인트
- 상속인 범위를 순위 단계로 끊어 확정한다. 3순위 형제자매가 전원 포기해야 4순위가 되고, 그 안에서도 3촌이 4촌보다 앞선다(민법 제1000조 제1항·제2항). 누가 이미 상속인인지와 누가 아직 아닌지를 나눈 뒤 가족관계증명서·기본증명서를 수집한다.
- 미리 함께 신고할 사람은 예규 제3조로 넣는다. 아직 상속인이 아닌 후순위 친족도 상속개시 후에는 선순위보다 먼저 또는 동시에 포기 신고를 할 수 있다(재판예규 제907호 제3조). 조카까지 한 번에 정리하려면 이 근거로 신고서를 함께 낸다.
- 특별대리인은 이해가 실제로 상반될 때만 선임한다. 친권자도 같은 상속의 공동상속인이면 민법 제921조 제1항이 문제되지만, 친권자와 미성년 자녀를 포함한 공동상속인 전원이 함께 포기하면 필요 없다(재판예규 제907호 제2조 제2항 단서). 미성년 자녀가 둘 이상이어도 전원이 함께 포기하는 한 자녀들 사이에 이해상반이 없다(88다카28044).
- 신고서는 기명날인 또는 서명에 인감증명서를 붙인다. 인감도장만 고집할 필요가 없다(가사소송규칙 제75조). 원거리 가족은 전자소송과 위임 중 한쪽을 미리 정한다.
- 기간(3개월)을 넘기면 단순승인으로 간주된다. 기산점이 상속인마다 다르므로 각자의 기간 내 신청 여부를 따로 확인한다(민법 제1026조).
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