포기 수리 전이라도 포기자를 빼거나 포기를 전제로 포기자에게 권리를 주지 않는 협의분할은 뒤에 포기가 적법하게 수리되면 소급해 유효해진다(2011다29307 판결요지 [1]). 포기 효력이 생기기 전에 상속재산을 처분하면 단순승인으로 보아 포기는 효력이 없지만, 포기의 취지에 따른 협의는 처분이 아니다(2013다73520, 2023다269399). 협의분할은 포기와 달리 사해행위취소의 대상이 될 수 있다(2007다29119 판결요지 [1]).
쉽게 말하면 — 아버지가 집 한 채와 빚을 남기셨고 어머니·형·동생이 상속인인 경우입니다. 동생이 상속포기 신고를 했다면, 법원 결정이 나기 전에 어머니와 형이 집을 어머니 몫으로 하는 협의서를 써도 동생의 포기가 적법하게 수리되면 그 협의는 유효합니다(2011다29307 판결요지 [1]). 동생이 협의서에 함께 도장을 찍었더라도 동생의 포기를 전제로 동생에게 아무 권리도 주지 않는 내용이면 같습니다(같은 판결요지). 반대로 동생이 포기하지 않고 협의서에서 자기 몫만 0으로 하면 동생은 여전히 상속인이라, 아버지의 돈 빚은 법정상속분만큼 동생에게도 나뉘어 넘어갑니다(97다8809 판결요지 [1]).
상속포기와 협의분할로 몫을 받지 않는 것은 어떻게 다른가
상속포기를 하면 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되지만(2011다29307 판결요지 [1]), 협의로 몫을 받지 않은 사람은 포기 신고를 하지 않았으므로 상속인으로 남는다(민법 제1041조). 상속포기란 상속인이 상속을 받지 않겠다고 가정법원에 신고하는 것이다(같은 조). 그 효력은 상속이 개시된 때로 소급한다(같은 법 제1042조).
상속재산분할협의란 공동상속인들이 합의로 상속재산을 나누는 것이다(민법 제1013조 제1항). 두 방법은 다음 점에서 결과가 다르다.
- 빚: 협의로 몫을 받지 않은 상속인에게도 금전채무 같은 가분채무는 상속 개시와 동시에 법정상속분에 따라 나뉘어 귀속된다(97다8809 판결요지 [1]). 협의로 한 사람이 빚을 더 떠안기로 해도, 다른 상속인이 채권자에게 빚을 면하려면 채권자의 승낙이 필요하다(같은 판결요지 [2]).
- 채권자의 취소: 상속인의 채권자는 상속포기를 사해행위로 취소할 수 없지만(2011다29307 판결요지 [2]), 협의분할은 취소할 수 있는 경우가 있다(2007다29119 판결요지 [1]). 자세한 기준은 아래 「상속인의 채권자는 포기나 협의분할을 취소할 수 있나」에서 본다.
- 협의서와 인감증명: 상속등기를 신청할 때 포기자가 참여한 협의서나 포기자의 인감증명은 낼 필요가 없고, 대신 수리 심판정본을 낸다(부동산등기선례 제202006-1호, 등기예규 제1871호 제19조 제1항). 몫을 받지 않기로 한 상속인은 상속인 전원의 한 사람으로 협의서에 인감을 날인한다(등기예규 제1871호 제17조 제1항).
상속포기는 언제까지 어디에 신고하나
상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 안에 가정법원에 포기 신고를 하여야 한다(민법 제1041조, 같은 법 제1019조 제1항 본문).
상속인이 제한능력자이면 이 기간은 친권자나 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 센다(민법 제1020조). 기산점은 숙려기간에서 설명한다. 신고에서 수리까지는 다음 순서로 진행된다.
- 상속인은 포기하기 전에 상속재산을 조사할 수 있다(민법 제1019조 제2항). 3개월로 부족하면 이해관계인이나 검사의 청구로 가정법원이 그 기간을 연장할 수 있다(같은 조 제1항 단서).
- 신고서에는 가사소송법 제36조 제3항의 사항 외에 피상속인의 성명과 최후주소, 피상속인과의 관계, 상속개시 있음을 안 날, 포기하는 뜻을 적고 신고인이나 대리인이 기명날인 또는 서명한다(가사소송규칙 제75조 제1항). 신고인이나 대리인의 인감증명서를 첨부하여야 한다(같은 조 제2항).
- 신고서는 상속 개시지, 즉 피상속인의 주소지의 가정법원에 낸다(가사소송법 제44조 제1항 제6호, 민법 제998조).
- 가정법원은 포기 신고를 받아들이는 수리 심판을 한다(2021다224446). 수리할 때에는 신고 일자와, 대리인이 신고했으면 대리인의 주소와 성명을 적은 심판서를 작성한다(가사소송규칙 제75조 제3항).
준비 서류는 상속포기 준비서류에서 설명한다.
포기 신고가 수리되기 전에 협의분할을 해도 되나
포기자를 뺀 나머지 공동상속인들이 한 협의분할은 뒤에 포기 신고가 적법하게 수리되면 소급해 유효해진다(2011다29307 판결요지 [1]). 포기 신고를 하기 전이든 신고 뒤 수리 전이든 같다(같은 판결요지). 포기의 효력이 생기면 공동상속인의 자격을 가지는 사람들 전원이 한 협의가 되기 때문이다(같은 판결요지). 포기자가 협의에 참여했는지에 따라 다음과 같이 나누어 본다.
포기자를 빼고 한 협의
이 협의는 뒤에 포기 신고가 적법하게 수리되어 포기의 효력이 생겨야 유효해진다(2011다29307 판결요지 [1]). 대법원은 상속인이 포기 신고를 한 날 나머지 공동상속인들이 그를 뺀 채 협의를 하고 그 뒤 신고가 수리된 사안에서 이 법리에 따른 원심 판단을 수긍했다(같은 판결요지 [3]).
포기 신고가 수리되지 않으면 포기의 효력이 생기지 않으므로 그 사람은 공동상속인으로 남는다(2021다224446). 협의분할은 공동상속인 전원의 동의가 있어야 유효하고, 일부의 동의가 없으면 무효다(2001다28299 판결요지 [2]).
포기자가 참여한 협의
포기자가 협의에 참여해 당사자가 되었더라도, 그 협의가 포기를 전제로 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 않는 내용이면 마찬가지로 유효해진다(2011다29307 판결요지 [1]). 포기자에게 권리를 인정하는 내용이면 이 법리가 적용되지 않고, 아래 「포기하기 전에 상속재산을 처분하면 포기는 어떻게 되나」의 처분행위 문제가 생긴다.
포기하기 전에 상속재산을 처분하면 포기는 어떻게 되나
상속인이 상속재산을 처분하면 단순승인한 것으로 보아, 그 뒤 포기 신고가 수리되어도 포기의 효력이 없다(2023다269399). 다만 포기하기로 하고 그 취지에 따라 한 분할 협의 등은 처분행위가 아니다(같은 판결). 단순승인을 하면 제한 없이 피상속인의 권리의무를 승계한다(민법 제1025조). 법정단순승인이란 처분행위 같은 일정한 사유가 있으면 상속인이 단순승인을 한 것으로 보는 것이다(같은 법 제1026조 제1호). 어떤 행위가 처분행위인지는 법정단순승인에서 자세히 다룬다.
협의분할에 참여한 경우
대법원은 상속인 중 1인이 다른 공동상속인과 협의해 상속재산을 분할하면 처분행위에 해당한다고 보았다. 그 뒤 포기 신고가 수리되어도 포기의 효력이 생기지 않는다고 했다(82도2421 판결요지 가). 이 판결은 포기한 상속인이 협의로 토지 5필지를 차지한 뒤 상속세를 포탈하려고 포기 신고를 한 형사 사건이다(같은 판결 이유 1.ㄱ.).
그러나 상속인 중 일부가 상속을 포기하기로 하고, 수리 심판이 고지되기 전에 포기의 취지에 따라 분할 협의 등을 한 경우는 처분행위가 아니다(2023다269399). 이때 포기의 취지에 따른 것인지는 다음 사정을 함께 고려하여 판단한다(같은 판결).
- 상속재산분할 협의 등의 내용
- 상속인과 피상속인의 의사
- 상속인이 상속포기와 양립하기 어려운 행위를 하였는지 여부
이 판결의 사안은 상속인들이 아파트를 한 상속인의 단독소유로 하는 협의와 이전등기를 마친 뒤 나머지 두 사람이 포기 신고를 해 수리된 경우다(같은 판결). 대법원은 포기의 취지에 따른 협의로 볼 여지가 있다며, 협의와 등기만으로 처분행위로 본 원심을 파기하고 환송했다(같은 판결). 하급심에도 포기 심판 전에 포기의 의사로 부동산을 특정 상속인 소유로 하는 협의는 상속채권자 등이 손해를 입었다고 할 수 없어 처분이 아니라고 본 사례가 있다(2003가단5740 판결요지 [2]).
신고 뒤 수리 심판이 고지되기 전에 처분한 경우
포기 신고를 했더라도 수리 심판이 고지되기 전에 상속재산을 처분했다면 단순승인을 한 것으로 보아야 한다(2013다73520). 포기의 효력이 생기기 전에 처분했기 때문이다(같은 판결).
포기의 효력은 언제부터 생기나
상속포기는 가정법원이 수리 심판을 해 당사자에게 고지한 때 효력이 생기고, 그 효력은 상속이 개시된 때로 소급한다(2021다224446, 민법 제1042조). 고지란 가정법원이 심판을 당사자에게 알리는 것이다. 포기의 의사표시나 신고만으로는 효력이 생기지 않는다(2013다73520). 고지가 되면 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 된다(2011다29307 판결요지 [1]).
상속인은 수리 심판을 고지받을 때까지 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다(민법 제1022조, 2021다224446). 포기한 뒤에도 그 포기로 상속인이 된 사람이 상속재산을 관리할 수 있을 때까지 그 재산의 관리를 계속하여야 한다(민법 제1044조 제1항). 이 관리에도 제1022조와 제1023조가 준용된다(같은 조 제2항).
공동상속인 중 어느 상속인이 포기하면 그 상속분은 다른 상속인의 상속분의 비율로 그 상속인들에게 귀속된다(민법 제1043조). 배우자와 자녀가 공동상속인인데 자녀 전부가 포기하면, 포기한 자녀의 상속분은 남아 있는 배우자에게 귀속되어 배우자가 단독상속인이 된다(2020그42 전원합의체 다수의견 판결요지 (나)). 배우자와 자녀가 모두 포기한 경우에는 제1043조가 적용되지 않는다(같은 판결요지).
포기가 수리된 뒤 협의분할과 상속등기는 누가 하나
포기가 수리된 뒤에는 포기자를 뺀 나머지 공동상속인 전원이 협의분할을 하고, 소유권을 취득한 상속인이 상속등기를 신청한다(2011다29307 판결요지 [1], 등기예규 제1871호 제7조 제3항). 남은 상속인 가운데 일부의 동의가 없으면 협의분할은 무효다(2001다28299 판결요지 [2]). 배우자와 자녀 중 자녀 전부가 포기한 경우에는 배우자가 단독상속인이 되고, 배우자는 상속등기를 단독으로 신청할 수 있다(등기예규 제1871호 제7조 제4항).
이미 포기한 사람이 협의에 함께 참여했다는 이유만으로 협의가 무효가 되지는 않는다(2007다30447). 협의 내용이 이미 포기한 지분을 다른 상속인에게 귀속시킨다는 것에 불과하여 나머지 상속인들 사이의 실질적인 협의에 영향을 미치지 않은 경우라면 효력이 있다고 볼 수 있다(같은 판결 이유 2.). 이 판결은 포기자들이 포기 의사를 확인하는 의미로 협의에 참여한 사안이다(같은 판결).
상속등기는 다음 순서로 준비한다.
- 남은 공동상속인들이 협의분할하는 경우에는 남은 상속인 전원이 참여해 협의서를 작성하고 전원의 인감을 날인한 뒤, 그 협의서와 상속인의 인감증명을 낸다(등기예규 제1871호 제17조 제1항). 협의서가 공증인이 직접 작성한 공정증서이거나 상속인이 날인(또는 서명)했다는 뜻의 공증인 인증을 받은 경우에는 인감증명을 별도로 첨부할 필요가 없다(같은 조 제2항).
- 포기자가 참여한 협의서나 포기자의 인감증명은 낼 필요가 없다. 대신 포기자에 대하여 법원으로부터 교부받은 상속포기신고 수리 심판정본을 낸다(부동산등기선례 제202006-1호, 등기예규 제1871호 제19조 제1항).
- 상속재산의 분할이나 다른 상속인의 포기로 상속인 중 일부만 부동산의 소유자가 되면, 그 소유권을 취득한 상속인만 상속등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1871호 제7조 제3항).
포기로 다음 순위 상속인이 상속하게 되는 경우의 서류는 상속포기자가 있는 상속등기에서 설명한다.
상속인의 채권자는 포기나 협의분할을 취소할 수 있나
상속인의 채권자는 상속포기를 사해행위로 취소할 수 없지만, 협의분할은 취소할 수 있는 경우가 있다(2011다29307 판결요지 [2], 2007다29119 판결요지 [1]). 사해행위취소란 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 했을 때 채권자가 법원에 그 취소와 원상회복을 청구하는 것이다(민법 제406조 제1항). 두 행위의 차이를 정리한 설명은 상속포기와 사해행위에 있다.
상속포기
상속포기는 민법 제406조 제1항의 「재산권에 관한 법률행위」에 해당하지 않아 사해행위취소의 대상이 되지 못한다(2011다29307 판결요지 [2]). 대법원은 포기가 상속인 지위 자체를 소멸하게 하는 인적 결단의 성질을 가진다고 보았다(같은 판결요지). 또 포기는 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 않는다고 했다(같은 판결요지). 상속인인 채무자가 무자력상태에 있어도 같다(같은 판결요지).
상속재산분할협의
협의분할은 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소의 대상이 될 수 있다(2007다29119 판결요지 [1]). 이미 채무초과 상태에 있는 상속인이 협의에서 자기 상속분에 관한 권리를 포기해 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 사해행위에 해당한다(같은 판결요지).
다만 분할 결과가 그 상속인의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 취소되지 않는다(2000다51797 판결요지 [2]). 구체적 상속분이란 지정상속분이나 법정상속분을 생전 증여·유증 같은 특별수익이나 기여분으로 수정한 것으로, 재산분할의 기준이 되는 상속분이다(같은 판결 이유 2.). 과소한 경우에도 취소되는 범위는 미달하는 부분에 한정된다(같은 판결 판결요지 [2]). 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등이 있어 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 한다(같은 판결 이유 2.).
이익을 받은 사람이나 전득한 사람이 그 행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 취소할 수 없다(민법 제406조 제1항 단서). 채권자는 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 소를 제기하여야 한다(같은 조 제2항).
3개월이 지났거나 단순승인한 것으로 된 뒤에는 무엇을 할 수 있나
3개월 안에 한정승인이나 포기를 하지 않으면 단순승인한 것으로 보지만, 요건을 갖추면 그 뒤에도 한정승인을 할 수 있다(민법 제1026조 제2호, 같은 법 제1019조 제3항). 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 3개월 안에 알지 못하고 단순승인한 경우가 그 요건이다(같은 법 제1019조 제3항). 이때는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다(같은 항).
이 단순승인에는 제1026조 제1호·제2호에 따라 단순승인한 것으로 보는 경우도 포함된다(민법 제1019조 제3항). 대법원은 협의분할로 이미 상속재산을 처분한 상속인도 이 규정에 따라 한정승인을 할 수 있다고 보았다(2003다29562 판결요지 [2]). 미성년자인 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인한 경우에는 성년이 된 후 그 상속채무 초과사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다(같은 법 제1019조 제4항). 이 항은 2022년 12월 13일 이후 상속이 개시된 경우부터 적용하고, 그 전에 개시된 상속은 부칙이 정한 경우에만 적용한다(같은 법 부칙(2022. 12. 13.) 제2조). 요건과 절차는 특별한정승인에서 설명한다.
실무 체크포인트
- 포기할지 정하기 전에 상속재산과 빚을 조사할 수 있다(민법 제1019조 제2항). 상속재산을 처분하면 단순승인한 것으로 보므로 그동안 처분하지 않는다(같은 법 제1026조 제1호).
- 상속개시 있음을 안 날부터 3개월 안에 피상속인 주소지 가정법원에 포기 신고서와 인감증명서를 낸다(민법 제1041조, 가사소송법 제44조 제1항 제6호, 민법 제998조, 가사소송규칙 제75조 제2항).
- 수리 심판이 고지되기 전에 협의서를 쓰면 포기자를 빼거나, 포기자가 참여하면 그의 포기를 전제로 포기자에게 상속재산에 대한 권리를 인정하지 않는 내용으로 쓴다(2011다29307 판결요지 [1]). 이런 협의는 뒤에 포기 신고가 적법하게 수리되어 포기의 효력이 생겨야 유효해지므로, 수리 여부를 확인한다(같은 판결요지).
- 포기하기로 한 뒤 한 협의라면 협의 내용과 포기 의사를 확인할 수 있게 해 둔다. 포기의 취지에 따른 협의인지는 협의 내용, 상속인과 피상속인의 의사, 포기와 양립하기 어려운 행위가 있었는지로 판단한다(2023다269399).
- 수리 심판을 고지받을 때까지 상속재산을 고유재산과 같은 주의로 관리한다(민법 제1022조, 2021다224446). 포기한 뒤에도 새 상속인이 관리할 수 있을 때까지는 관리를 계속한다(민법 제1044조 제1항).
- 상속등기를 신청할 때 포기자의 수리 심판정본을 내고, 포기자의 협의서 날인과 인감증명은 내지 않는다(부동산등기선례 제202006-1호, 등기예규 제1871호 제19조 제1항).
- 상속인 자신이 이미 채무초과 상태인데 몫을 받지 않으려 한다면, 포기 신고는 그 채권자가 취소할 수 없지만(2011다29307 판결요지 [2]) 협의에서 자기 상속분에 관한 권리를 포기해 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소하면 원칙적으로 사해행위가 될 수 있음을 비교한다(2007다29119 판결요지 [1]).
- 3개월이 지나 단순승인한 것으로 된 뒤 채무초과를 알았다면, 중대한 과실 없이 몰랐던 경우 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 신고한다(민법 제1019조 제3항).
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