상속인이 미성년자이면 상속포기 신고는 법정대리인이 대리하고(재판예규 제907호 제2조 제1항), 한정승인 신고도 자녀 재산에 관한 법률행위로 볼 수 있어 친권자가 대리할 수 있다(민법 제920조, 같은 법 제1030조 제1항). 승인·포기 기간 3개월은 친권자나 후견인이 상속 개시를 안 날부터 센다(같은 법 제1020조). 부모와 함께 상속인인 자녀만 포기하면 특별대리인이 필요하고, 상속인 전원이 포기하면 필요 없다(같은 예규 제2조 제2항).
쉽게 말하면 — 아버지가 사망했고 어머니가 그날 바로 알았다면, 열다섯 살 자녀가 사망 소식을 한참 뒤에 들었더라도 자녀의 3개월은 어머니가 안 날을 기준으로 셉니다(민법 제1020조).
누가 자녀를 대신해 신고하나
상속포기는 가정법원에 신고하고(민법 제1041조), 한정승인은 상속재산 목록을 붙여 법원에 신고한다(민법 제1030조 제1항). 자녀를 대신해 이 신고를 하는 법정대리인은 친권을 행사하는 부 또는 모이거나 미성년후견인이다(같은 법 제911조, 같은 법 제938조 제1항).
친권자
부모가 혼인 중이면 둘이 함께 친권을 행사하고, 의견이 맞지 않으면 당사자의 청구로 가정법원이 정한다(민법 제909조 제2항). 부모 한쪽이 친권을 행사할 수 없으면 다른 쪽이 행사한다(같은 조 제3항). 부모가 이혼했거나 혼인 밖에서 태어난 자녀가 인지되었으면, 부모가 협의로 정하거나 가정법원이 정한 친권자가 대리한다(같은 조 제4항·제5항).
미성년후견인
친권자가 없거나, 친권자가 친권을 상실·정지당하는 등으로 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없으면 미성년후견인을 두어야 한다(민법 제928조).
후견감독인이 있으면, 후견인이 자녀를 대신해 상속을 승인·한정승인·포기하거나 자녀가 직접 하는 그 행위에 동의할 때 후견감독인의 동의를 받아야 한다(민법 제950조 제1항 제6호). 그 동의 없이 한 행위는 자녀 본인이나 후견감독인이 취소할 수 있다(같은 조 제3항).
특별대리인은 언제 필요하고 언제 필요 없나
친권자와 자녀 사이나 같은 친권에 따르는 자녀들 사이에 이해가 부딪치는 행위를 할 때는, 친권자가 법원에 특별대리인 선임을 청구해야 한다(민법 제921조 제1항·제2항).
친권자와 자녀 사이
친권자와 미성년 자녀가 함께 상속인인데 자녀가 상속을 포기하려면 제921조의 특별대리인을 선임해야 한다. 다만 친권자와 자녀를 포함한 공동상속인 전원이 함께 포기 신고를 하면 특별대리인이 필요 없다(재판예규 제907호 제2조 제2항).
친권자가 자녀보다 먼저 포기했다면 그 친권자는 상속이 개시된 때부터 상속인이 아니었던 것이 된다(민법 제1042조). 사망한 사람과 이혼한 부모 한쪽이 친권자이면 그는 사망한 사람의 배우자가 아니어서 처음부터 상속인이 아니다(같은 법 제1003조 제1항). 두 경우 모두 예규가 말하는 「공동으로 상속인이 되는 경우」가 아니므로, 친권자가 특별대리인 없이 자녀 한 명의 포기를 대리할 수 있다고 볼 수 있다(재판예규 제907호 제2조 제2항).
이해상반행위인지는 행위의 객관적 성질상 친권자와 자녀 사이나 자녀들 사이에 이해가 대립할 우려가 있는지로 판단하고, 친권자의 의도나 실제로 이해가 대립했는지는 묻지 않는다(대법원 92다54524). 한정승인은 상속으로 취득할 재산의 한도에서만 채무와 유증을 변제하는 조건으로 하는 승인이므로(민법 제1028조), 친권자와 자녀가 함께 한정승인하는 것은 92다54524 판결요지 가의 정의에 비추어 객관적 성질상 서로 이해가 대립할 우려가 없어 이해상반행위가 아니라고 볼 수 있다.
자녀들 사이
같은 친권에 따르는 미성년 자녀가 여럿이고 그중 일부만 포기하고 나머지는 승인하는 것처럼 선택이 서로 다르면 자녀들 사이에 이해가 부딪치는 행위로 볼 수 있다. 그때는 친권자가 한쪽 자녀를 위한 특별대리인 선임을 청구해야 한다(민법 제921조 제2항). 이 규정은 양쪽이 모두 그 친권에 따르는 미성년자일 때 적용되고, 성년 자녀와 미성년 자녀 사이에는 적용되지 않는다(대법원 88다카28044).
이 판결 사안에서 친권자는 자기 몫을 포기하면서 친권에 따르는 미성년 자녀 셋의 포기도 함께 대리했다. 대법원은 이것이 친권자와 자녀 사이나 그 자녀들 사이의 이해상반행위가 아니라고 보았다.
미성년후견인의 이해상반행위
미성년후견인이 자녀를 대신할 때도 제921조가 준용된다. 다만 후견감독인이 있으면 준용하지 않는다(민법 제949조의3).
3개월은 언제부터 세나
자녀 본인이 아니라 친권자나 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날이 기준이다(민법 제1020조). 그래서 부모나 후견인이 언제 알았는지부터 확인한다. 그날부터 3개월 안에 자녀를 위해 단순승인·한정승인·포기 가운데 하나를 고르고, 그 전에 상속재산을 조사할 수 있다(같은 법 제1019조 제1항·제2항). 기간이 모자라면 이해관계인이나 검사가 가정법원에 연장을 청구할 수 있다(같은 조 제1항).
특별대리인 선임을 청구하고 결정을 받는 데도 시간이 걸려 그만큼 3개월이 줄어든다(민법 제1019조 제1항). 특별대리인이 필요한 경우라면 일찍 청구하고, 기간이 모자라면 연장을 함께 청구한다.
3개월이 지났으면 한정승인을 할 수 없나
빚이 재산보다 많다는 사실을 중대한 과실 없이 3개월 안에 몰랐다면, 단순승인을 한 뒤에도 그 사실을 안 날부터 3개월 안에 특별한정승인을 할 수 있다(민법 제1019조 제3항). 직접 단순승인한 경우뿐 아니라 상속재산을 처분했거나 3개월 안에 한정승인이나 포기를 하지 않아 단순승인으로 보는 경우도 같다(같은 항, 같은 법 제1026조 제1호·제2호).
법정대리인 기준
자녀가 미성년이면, 빚이 더 많다는 사실을 중대한 과실 없이 3개월 안에 몰랐는지와 그 사실을 언제 알았는지는 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한다. 2002. 1. 14. 개정 민법 시행 전에 상속 개시를 안 일부 상속인에게도 제3항을 적용하도록 한 부칙 제3항·제4항(2005. 12. 29. 법률 제7765호로 고친 것)에 따른 한정승인도 같은 기준으로 본다(대법원 2019다232918).
이 전원합의체 판결의 다수의견은, 법정대리인의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 처음부터 적용되지 않거나 그 기간이 이미 지났으면 단순승인이 그대로 확정되고, 자녀가 성년이 된 뒤 본인의 인식을 기준으로 새로 특별한정승인을 할 수는 없다고 보았다. 반대의견은 법정대리인이 빚이 더 많다는 사실을 알고도 3개월 동안 특별한정승인을 하지 않았더라도, 자녀가 성년이 되어 그 사실을 안 날부터 3개월 안에 스스로 할 수 있다고 보았다(2019다232918 반대의견). 이 판결은 제4항이 생기기 전의 제3항 해석이고, 성년이 된 뒤의 한정승인은 지금 제4항과 그 부칙으로 판단한다.
성년 후의 한정승인
2022. 12. 13. 신설된 제4항에 따르면, 미성년 자녀가 빚이 재산보다 많은 상속을 성년이 되기 전에 단순승인했으면 성년이 된 뒤 그 사실을 안 날부터 3개월 안에 한정승인을 할 수 있다. 단순승인으로 보는 경우가 들어가는 것은 제3항과 같고, 미성년일 때 제3항의 한정승인을 하지 않았거나 할 수 없었던 경우도 같다(민법 제1019조 제3항·제4항).
제4항은 2022. 12. 13. 이후 개시된 상속부터 적용한다(민법 부칙 제2조(2022.12.13) 제1항). 그 전에 개시된 상속은 다음 어느 하나일 때만 제4항의 한정승인을 할 수 있다(같은 조 제2항).
- 시행 당시(2022. 12. 13.) 아직 미성년자인 경우(같은 법 부칙 제2조 제2항 제1호).
- 시행 당시 이미 성년이지만, 성년이 되기 전에 단순승인을 했거나 단순승인으로 보게 되었고 그날 이후에 빚이 더 많다는 사실을 알게 된 경우. 이때는 그 사실을 안 날부터 3개월 안에 할 수 있다(같은 법 부칙 제2조 제2항 제2호).
2021년에 아버지가 빚을 남기고 사망했고 당시 16세였던 자녀에게 단순승인 효과가 생겼다면, 2022. 12. 13. 당시 미성년이었으므로 성년이 된 뒤 빚이 더 많다는 것을 안 날부터 3개월 안에 한정승인을 할 수 있습니다(민법 부칙 제2조(2022.12.13) 제2항 제1호).
실무 체크포인트
- 친권을 행사할 부모가 없으면 신고 전에 미성년후견인부터 둔다(민법 제928조).
- 후견인이 신고할 때 후견감독인이 있으면 신고 전에 그 동의를 받는다(민법 제950조 제1항 제6호).
- 부모나 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날을 확인해 3개월이 언제 끝나는지 먼저 따져 둔다(민법 제1020조).
- 미성년 때 단순승인한 자녀가 성년이 되었으면 상속 개시일과 2022. 12. 13. 당시 나이를 보고 제4항이나 부칙 제2조로 한정승인할 수 있는지 확인한다(민법 제1019조 제4항, 같은 법 부칙 제2조).
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