비상장회사가 주주 외의 자에게 신주를 배정하면 납입기일 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고하고(상법 제418조 제4항), 변경등기 때 그 증명정보를 낸다(상업등기규칙 제133조 제3호). 등기선례는 총주주가 동의하면 기간을 단축하거나 통지·공고를 생략할 수 있다고 본다(상업등기선례 제2-54호). 단축했다면 단축 동의 증명서면을 첨부하여야 하고, 생략했다면 생략 동의 증명서면으로 증명서면을 갈음할 수 있다(상업등기선례 제2-54호).
쉽게 말하면 — 갑 회사가 기존 주주들에게 먼저 인수 기회를 주지 않고 투자자 을에게 새 주식을 주는 경우입니다. 갑 회사는 을이 돈을 내기로 한 날의 2주 전까지 기존 주주들에게 발행 조건을 알리거나 공고해야 하고(상법 제418조 제4항), 주주 전원이 동의하면 이 절차를 생략하거나 기간을 줄일 수 있다고 등기선례는 봅니다(상업등기선례 제2-54호). 등기소에는 알린 사실을 증명하는 자료를 냅니다(상업등기규칙 제133조 제3호). 기간을 줄였다면 그 단축에 대한 주주 전원의 동의를 증명하는 서면을 붙여야 하고, 생략했다면 알린 사실 대신 생략에 대한 주주 전원의 동의를 증명하는 서면을 낼 수 있습니다(상업등기선례 제2-54호).
제3자배정은 언제 할 수 있나
회사는 정관에 정한 바에 따라, 신기술의 도입·재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한해 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다(상법 제418조 제2항). 원칙은 주주가 가진 주식 수에 따라 신주를 배정받는 것이고(같은 조 제1항), 그 권리를 주주의 신주인수권이라 한다.
대법원 2015다202919 판결 판결요지 [1]은 위와 같은 사유가 없는데도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 배정하면 제418조 제2항을 위반해 주주의 신주인수권을 침해하는 것이라고 본다. 이 판결은 신주인수권부사채 발행이 문제 된 사건이다.
주주배정과 제3자배정은 회사가 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주를 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지에 따라 객관적으로 나뉘고, 인수권을 받은 주주들이 실제로 인수권을 행사해 신주를 배정받았는지에 좌우되지 않는다(대법원 2010다49380 판결 판결요지 [2]). 주주배정으로 발행하다가 주주가 인수를 포기하거나 청약하지 않아 인수권을 잃은 부분은 회사가 이사회 결의로 제3자에게 처분할 수 있고, 이때 정관에 근거 규정이 반드시 있어야 하는 것은 아니다(같은 판결요지 [3]). 등기선례는 이렇게 생긴 실권주를 제3자에게 재배정해 신주를 발행한 것은 제418조 제2항에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정한 경우가 아니므로 그 변경등기신청서에 같은 조 제4항의 통지·공고 증명서면을 첨부할 것은 아니라고 본다(상업등기선례 제2-57호). 반대로 주주에게 지분비율대로 우선 인수 기회를 주지 않고 일부 기존 주주에게만 배정한 발행은, 2010다49380 판결요지 [2]의 기준에 비추어 인수한 사람이 주주라는 사정만으로 주주배정이 되지 않는다고 볼 수 있다.
언제까지 누구에게 무엇을 알리나
회사는 상법 제416조의 신주 발행 사항 가운데 다섯 가지를 납입기일의 2주 전까지 주주에게 알려야 한다(같은 법 제418조 제4항). 납입기일이란 신주의 인수인이 인수한 주식의 인수가액 전액을 회사에 내야 하는 날이다(같은 법 제421조 제1항). 기간은 이사회 결의일이 아니라 납입기일에서 거꾸로 세어 2주를 확보한다.
알릴 사항은 제416조 각 호 가운데 다음 다섯 호에서 정하는 사항이다. 제2호의2는 「무액면주식의 경우에는」이라는 문언대로 무액면주식일 때, 제4호는 현물출자를 하는 자가 있을 때 알릴 내용이 생긴다고 볼 수 있다(상법 제416조 제2호의2·제4호).
- 신주의 종류와 수(제1호)
- 신주의 발행가액과 납입기일(제2호)
- 무액면주식이면 신주의 발행가액 가운데 자본금으로 계상하는 금액(제2호의2)
- 신주의 인수방법(제3호)
- 현물출자가 있으면 현물출자를 하는 자의 성명, 그 목적인 재산의 종류·수량·가액과 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수(제4호)
통지와 공고 중 무엇을 하나
회사는 주주에게 통지하거나 공고하는 방법 가운데 하나를 택한다(상법 제418조 제4항). 통지는 주주명부에 기재한 주소 또는 그 주주가 회사에 통지한 주소로 하면 되고(같은 법 제353조 제1항), 보통 그 도달할 시기에 도달한 것으로 본다(같은 조 제2항, 같은 법 제304조 제2항).
공고 방법은 정관에 반드시 적어야 하는 사항이다(같은 법 제289조 제1항 제7호). 회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하되, 정관으로 정하면 전자적 방법으로 할 수 있다(같은 조 제3항). 전자적 방법으로 공고하려면 회사의 인터넷 홈페이지에 게재하여야 하고 정관에 그렇게 정했다면 홈페이지 주소를 등기하여야 하며(상법 시행령 제6조 제1항·제2항), 그 공고는 대통령령으로 정하는 기간까지 계속하여야 하고, 그 공고기간이 지난 뒤에도 누구나 그 내용을 열람할 수 있도록 하여야 한다(상법 제289조 제4항). 공고기간은 법에서 특정한 날부터 일정한 기간 전에 공고하도록 한 경우 그 특정한 날까지이고(상법 시행령 제6조 제5항 제1호), 제418조 제4항 공고에서 그날은 납입기일로 볼 수 있다(상법 제418조 제4항 「그 납입기일의 2주 전까지」).
등기 때 무엇으로 증명하나
제3자배정으로 신주를 발행한 회사는 변경등기를 신청할 때 통지 또는 공고를 하였음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(상업등기규칙 제133조 제3호). 규칙은 「통지 또는 공고를 하였음을 증명하는 정보」까지만 정하고 서면의 이름은 정하지 않는다. 주주에게 알린 사실과 날짜가 드러나는 자료를 준비한다. 전자적 방법으로 공고했다면 회사는 게시 기간과 게시 내용을 증명하여야 한다(상법 제289조 제5항).
총주주 동의로 생략·단축할 수 있나
상법 제418조 제4항에는 예외가 없지만, 등기선례는 총주주의 동의가 있으면 기간을 단축하거나 통지·공고를 생략할 수 있다고 본다(상업등기선례 제2-54호). 총주주의 동의란 회사의 주주 전원이 동의하는 것이다. 선례는 동의의 내용에 따라 등기 때 낼 서면을 다음과 같이 나눈다.
- 이사회 결의일과 납입기일 사이가 2주가 되지 않아 기간을 단축했다면, 변경등기신청서에 그 기간의 단축에 관한 총주주의 동의가 있음을 증명하는 서면을 첨부하여야 한다(상업등기선례 제2-54호).
- 통지·공고를 생략했다면, 통지·공고를 하였음을 증명하는 서면에 갈음하여 생략에 관한 총주주의 동의가 있음을 증명하는 서면을 첨부해 변경등기를 신청할 수 있다(상업등기선례 제2-54호).
기간을 단축한 경우에도 통지·공고 자체는 한 것이어서, 통지·공고 증명정보와 단축 동의 증명서면을 함께 낸다고 볼 수 있다(상업등기규칙 제133조 제3호, 상업등기선례 제2-54호).
이 선례의 동의는 제418조 제4항의 통지·공고에 관한 것이다. 청약기일 전의 최고기간에 관한 동의서가 첨부서면인지는 제3자배정 유상증자와 실권예고부 최고기간 단축동의에서 설명한다.
빠뜨리면 어떻게 되나
증명정보를 빠뜨리고 기한 안에 보정하지 않으면 등기 신청이 각하된다(상업등기법 제26조 제8호). 통지·공고를 빠뜨린 발행에 대해 주주는 발행 전에는 신주발행유지청구를(상법 제424조), 발행 뒤에는 신주발행무효의 소를(같은 법 제429조) 검토한다.
등기 신청의 각하
등기관은 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니한 신청을 이유를 적은 결정으로 각하하여야 한다(상업등기법 제26조 제8호). 다만 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 신청인이 보정하면 각하하지 않는다(같은 조 단서).
발행 전 유지청구
회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조). 통지·공고 없이 진행되는 제3자배정은 같은 법 제418조 제4항을 위반한 발행으로 볼 수 있다. 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날로부터 주주의 권리의무가 있다(같은 법 제423조 제1항). 유지청구는 「발행을 유지」할 것을 구하는 것이어서 발행의 효력이 생기기 전에 해야 하는 수단으로 볼 수 있다(같은 법 제424조).
신주발행무효의 소
신주발행의 무효는 주주·이사 또는 감사만 신주를 발행한 날부터 6월 안에 소로만 주장할 수 있다(상법 제429조). 대법원 2015다202919 판결 판결요지 [2]는 신주발행무효의 소에서 무효원인을 엄격하게 해석하여야 한다고 본다. 다만 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 무효다(같은 판결요지 [2]).
통지·공고를 빠뜨린 신주 발행이 무효인지도 같은 판결요지 [2]의 기준에 비추어 그 위법이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는지로 따진다고 볼 수 있다. 소의 요건과 절차는 신주발행무효의 소와 신주발행무효의 소 제기 절차에서 설명한다.
주권상장법인은 어떻게 다른가
주권상장법인은 다음 두 요건을 갖추면 상법 제418조 제4항의 통지·공고를 하지 않아도 된다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의9).
- 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의6 또는 상법 제418조 제2항의 방식으로 신주를 배정할 것
- 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제161조 제1항 제5호에 따라 금융위원회에 제출한 주요사항보고서가 제163조에 따라 금융위원회와 거래소에 그 납입기일의 1주 전까지 공시될 것(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의9)
제161조 제1항 제5호는 대통령령으로 정하는 경우에 해당하는 자본 또는 부채의 변동에 관한 이사회 등의 결정이 있은 때다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제161조 제1항 제5호). 이 특례의 공시 요건은 상장회사 제3자배정 유상증자의 주주 통지·공고 배제에서 설명한다.
실무 체크포인트
- 정관에 제3자배정 근거가 있는지, 배정이 신기술 도입·재무구조 개선 같은 경영상 목적에 필요한지 확인한다(상법 제418조 제2항).
- 납입기일에서 거꾸로 세어 2주 전 날짜를 정하고, 이사회 결의일과 납입기일 사이가 2주가 되지 않으면 기간 단축에 관한 총주주 동의를 받는다(상업등기선례 제2-54호).
- 통지서나 공고문에 상법 제416조 제1호·제2호·제3호 사항과, 무액면주식이면 제2호의2, 현물출자가 있으면 제4호 사항이 들어 있는지 대조한다(같은 법 제418조 제4항).
- 공고를 택하면 정관이 정한 공고 방법인지 보고, 전자공고라면 홈페이지 주소가 등기되어 있는지 확인하고 공고기간 동안 게시한 기간과 게시 내용을 증명할 자료를 남긴다(상법 시행령 제6조 제2항·제5항, 상법 제289조 제5항).
- 변경등기 신청서에 통지·공고 증명정보를 붙이고, 기간을 단축했다면 단축에 관한 총주주 동의 증명서면을 함께, 생략했다면 통지·공고 증명정보 대신 생략에 관한 총주주 동의 증명서면을 붙였는지 확인한다(상업등기규칙 제133조 제3호, 상업등기선례 제2-54호).
- 보정명령을 받으면 명령한 날의 다음 날까지 보정한다(상업등기법 제26조).
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