이사가 회사를 상대로 사임등기를 청구하는 소송에서 회사의 대표자는 감사가 아니라 대표이사다(2013마1273 요지 [1]). 사임의 적법 여부는 소송에서 심리할 사항이지만, 사임을 주장한 사람은 외관상 이사직을 떠난 것으로 보아 상법 제394조 제1항을 적용하지 않기 때문이다.
쉽게 말하면 — 보통 이사가 회사와 다투는 소송에서는 감사가 회사를 대표합니다. 그런데 “나는 이미 사임했으니 사임 등기를 해 달라”고 내는 소송은 다릅니다. 사임을 주장하는 사람은 이미 이사가 아닌 것으로 보기 때문에, 이때는 대표이사가 회사를 대표합니다. 소장에 회사 대표를 감사로 잘못 적으면 절차가 꼬일 수 있습니다.
왜 감사가 아닌가
상법 제394조는 “이사와 회사 간의 소에서 감사가 회사를 대표한다”고 규정한다. 그러나 이 규정은 현직 이사와 회사 사이의 이해충돌을 전제로 한다.
사임은 상대방 있는 단독행위로서 의사표시가 상대방에게 도달하는 동시에 효력이 발생한다. 다만 적법한 사임이 있었는지는 이 소송의 심리 대상이므로 소송 도중에는 확정할 수 없다. 대법원은 소송관계의 안정을 위해 외관에 따라 대표자를 정하고, 스스로 사임했다고 주장하는 사람은 적어도 회사와의 관계에서 외관상 이사직을 떠난 것으로 보아 제394조 제1항을 적용하지 않았다(2013마1273 요지 [1]).
이사가 1명 또는 2명인 회사는 각 이사가 회사를 대표하고, 정관에 따라 대표이사를 정했다면 그 대표이사가 대표한다(상법 제383조 제6항). 감사위원회 위원이 소의 당사자인 경우에는 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사 대표자 선임을 신청하는 별도 규정이 있다(같은 법 제394조 제2항).
소송에서 무엇을 주의해야 하는가
사임등기 청구소송에서 피고 회사의 대표자를 감사로 표시한 것은 잘못이다. 그러나 소장에 일응 대표자 표시가 있다면, 재판장이 그 표시를 정정하라는 보정명령을 하고 불응을 이유로 소장을 각하할 수는 없다(2013마1273 요지 [2], 민사소송법 제254조). 대표자 표시의 잘못은 판결로 소를 각하할 수 있는 사항이다. 실제 사건에서도 대법원은 대표자를 감사로 정정하라는 보정명령에 불응했다는 이유로 소장을 각하한 처분을 파기·환송했다.
실무상 소장 작성 시 피고(회사)의 대표자란에 반드시 대표이사를 기재해야 한다.
실무 체크포인트
- 피고 대표자란에는 대표이사를 기재한다. 감사를 적었더라도 그 정정명령 불응을 이유로 소장을 각하할 수는 없지만, 판결로 소가 각하될 수 있으므로 처음부터 올바르게 표시한다(2013마1273 요지 [1]·[2]).
- 소 제기 전에 사임 의사표시의 도달을 확보한다. 사임은 도달 시 효력이 생기므로, 내용증명으로 의사표시와 도달 시점을 남긴 뒤 청구하는 것이 입증상 안전하다.
- 현직 이사 지위가 남은 분쟁과 구별한다. 사임등기 청구가 아니라 현직 이사와 회사 사이의 소라면 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 사임등기 청구에서는 적법한 사임 여부가 심리 대상이므로 외관에 따라 대표자를 정한다(2013마1273 요지 [1]).
- 소규모 회사의 대표구조를 확인한다. 이사가 1명 또는 2명이면 각 이사가 회사를 대표하되, 정관에 따라 대표이사를 정한 회사는 그 대표이사를 표시한다(상법 제383조 제6항).
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