상속재산분할협의 - 신우법무사

상속인이 여럿이면 공동상속인 전원이 협의로 상속재산을 누가 얼마나 가질지 정할 수 있고, 이 계약이 상속재산분할협의다(민법 제1013조 제1항). 피상속인이 유언으로 분할방법을 정했거나(이를 정할 것을 제삼자에게 위탁한 경우 포함) 5년 이내의 분할금지를 한 경우가 아니면 언제든지 할 수 있다(같은 법 제1012조). 협의가 성립하지 않으면 가정법원에 상속재산분할심판을 청구한다.

쉽게 말하면 — 아버지가 집 한 채와 은행 대출을 남기고 돌아가셨고, 어머니와 자녀 둘이 상속인인 경우입니다. 세 사람이 모두 참여해 집을 어머니가 갖기로 정하면, 어머니는 아버지가 돌아가신 때부터 집을 물려받은 것으로 봅니다(민법 제1015조). 한 사람이라도 빠진 협의는 원칙적으로 무효입니다(2001다28299). 대출은 협의로 나누는 재산이 아니어서, 「대출은 어머니가 갚는다」고 정해도 은행이 승낙하지 않으면 은행은 자녀들에게도 각자의 법정상속분만큼 청구할 수 있습니다(97다8809). 자녀 중 미성년자가 있으면 원칙적으로 어머니가 그 자녀를 대리할 수 없고, 법원이 선임한 특별대리인이 미성년 자녀마다 따로 참여해야 합니다(민법 제921조, 2001다28299).

누가 협의에 참여해야 하나

공동상속인 전원이 참여해야 하고, 일부를 뺀 협의는 원칙적으로 무효다(2001다28299 판결요지 [2]). 일부 상속인의 의사표시에 대리권의 흠결이 있어도 같다. 다만 상속포기자와 미성년 상속인에 대해서는 아래와 같은 규칙이 있다.

상속포기자가 있는 경우

빠진 사람이 상속포기를 한 자이고 그 포기가 적법하게 수리되면, 나머지 상속인들의 협의가 소급하여 유효해진다(2011다29307 판결요지 [1]). 상속포기는 상속이 개시된 때로 소급해 효력이 있어서 포기자는 처음부터 상속인이 아니었던 것이 되기 때문이다(민법 제1042조). 포기자가 포기를 전제로 협의에 형식상 참여했고 협의 내용이 그에게 권리를 인정하지 않는 경우에도 같다.

미성년 상속인이 있는 경우

이해상반행위란 친권자와 자녀 사이, 또는 같은 친권에 따르는 자녀들 사이에 이익이 서로 부딪치는 행위다. 상속재산의 소유 범위를 정하는 분할협의는 그 객관적 성질상 이해상반행위에 해당한다(2001다28299 판결요지 [3]). 그래서 미성년 자녀와 친권자가 함께 공동상속인이면 친권자가 자녀를 대리해 협의할 수 없고, 법원이 선임한 특별대리인이 대리해야 한다(민법 제921조). 다만 상속인 상호간의 이해 대립이 생길 우려가 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 이해상반행위에 해당한다는 것이 판례의 원칙이다(2007다17482 판결요지 [3]).

미성년 자녀가 여럿이면 자녀마다 따로 특별대리인을 선임해야 한다. 이 절차를 어긴 협의는 적법한 추인이 없는 한 무효다(2001다28299 판결요지 [3]). 2차 상속의 친권자가 여러 미성년 자녀를 대리해 1차 상속재산을 협의한 사안에서는, 피대리자 전원의 추인이 없는 한 그 협의 전체가 무효라고 보았다(2007다17482 판결요지 [3]).

협의를 한 뒤에도 상속을 포기하거나 한정승인할 수 있나

협의로 상속재산을 실제로 나누었다면 원칙적으로 상속포기를 할 수 없다(82도2421). 단순승인이란 피상속인의 권리와 의무를 제한 없이 이어받는 것인데, 상속재산을 나누는 협의는 상속재산의 처분행위이므로 단순승인을 한 것으로 본다(민법 제1026조 제1호). 다만 포기 신고가 아직 수리되지 않은 동안 포기를 전제로 자기 몫을 전혀 받지 않는 협의에 참여했고 그 뒤 포기가 적법하게 수리되었다면, 판례는 그 협의를 소급해 유효하다고 보았다(2011다29307 판결요지 [1]).

협의분할로 단순승인한 것으로 보는 경우에도 특별한정승인은 할 수 있다(2003다29562 판결요지 [2]). 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 승인·포기 기간 내에 알지 못했다면, 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다(민법 제1019조 제3항).

무엇을 나누나

분할 대상은 원칙적으로 적극재산이다. 다만 채권과 채무 가운데 금전처럼 나누어 줄 수 있는 것은 상속개시와 동시에 법정상속분대로 나뉘므로 따로 본다. 법정상속분이란 민법이 정한 상속인별 상속 비율이다.

가분채권과 대상재산

가분채권이란 금전채권처럼 급부의 내용을 나눌 수 있는 채권이다. 가분채권은 상속개시와 동시에 법정상속분대로 당연히 나뉘어 귀속되므로 원칙적으로 분할 대상이 아니다(2014스122 판결요지 [1]). 다만 특별한 사정이 있으면 공동상속인 사이의 공평을 위해 예외적으로 분할 대상이 될 수 있다. 그 예로 판결은 다음 두 경우를 들었다.

공동상속인 가운데 초과특별수익자가 있는 경우
특별수익이 있거나 기여분이 인정되어 구체적 상속분이 법정상속분과 달라질 수 있는데, 상속재산으로 가분채권만 있는 경우

상속재산이 처분·멸실되어 분할 당시 남아 있지 않으면 원래 재산은 분할 대상이 아니다(2014스122 판결요지 [2]). 다만 상속인이 그 대가로 처분대금·보험금·보상금 등 대상재산을 취득했다면 그 대상재산은 분할 대상이 될 수 있다. 대상재산이란 원래 상속재산이 형태만 바뀌어 남은 재산을 말한다.

상속채무

금전채무 같은 가분채무도 상속개시와 동시에 법정상속분대로 당연히 나뉘므로 분할 대상이 아니다(97다8809 판결요지 [1]). 상속인끼리 그중 한 사람이 법정상속분을 넘어 채무를 부담하기로 한 약정은 협의분할이 아니라 면책적 채무인수의 실질을 가진다. 면책적 채무인수란 새 채무자가 채무를 떠맡고 원래 채무자는 채무에서 벗어나는 것이다. 채권자에 대한 관계에서 다른 상속인이 그 약정으로 채무를 면하려면 채권자가 승낙해야 한다(민법 제454조, 97다8809 판결요지 [2]).

채권자가 승낙하면 다른 의사표시가 없는 한 그 효력은 채무를 인수한 때로 소급한다. 다만 제3자의 권리를 침해하지 못한다(민법 제457조). 분할의 소급효(같은 법 제1015조)처럼 상속개시 시까지 거슬러 올라가지는 않는다(97다8809 판결요지 [2]).

그래서 분할협의서를 쓸 때는 상속재산 목록과 상속채무 정산 약정을 구별해 적는 것이 안전하다. 예금채권 같은 가분채권도 특별수익·기여분 정산을 위해 예외적으로 분할 대상이 되는지 확인해야 한다(2014스122 판결요지 [1]).

어떤 방식으로 협의하나

민사상 분할협의에는 정해진 형식이 없고 상속인 전원의 의사가 합치되면 된다. 한자리에 모이지 않고 순차로 해도 유효하다(2000두9731 판결요지 [1]). 상속인 한 사람이 만든 분할 원안을 다른 상속인들이 나중에 돌아가며 승인해도 된다(2008다96963 판결요지 [1]).

협의분할에 따른 상속등기에서는 통상 인감증명과 상속인 전원이 인감을 날인한 분할협의서를 낸다(등기예규 제1871호 제17조 제1항). 이때 다음 두 가지 특칙이 있다.

분할협의서가 공정증서이거나 날인·서명에 관해 공증인의 인증을 받았다면 인감증명을 따로 첨부하지 않아도 된다(등기예규 제1871호 제17조 제2항).
협의권한은 대리인에게 위임할 수 있다. 본인이 미성년자 등 행위능력제한자가 아니면 공동상속인 중 한 사람을 대리인으로 선임할 수도 있다(등기예규 제1871호 제18조 제1항).

자세한 서류는 상속재산분할협의서에서 설명한다.

협의가 성립하지 않으면 어떻게 하나

협의가 성립하지 않으면 공동상속인은 가정법원에 상속재산분할심판을 청구할 수 있다(민법 제1013조 제2항이 준용하는 같은 법 제269조, 가사소송법 제2조). 협의할 수 없는 경우에도 같다(2015다18367).

이때 상속재산에 속하는 개별 재산에 관해 민법 제268조의 공유물분할청구의 소(민사)를 제기하는 것은 허용되지 않는다(2015다18367). 그래서 협의가 안 되면 분할심판으로 정해야 한다.

협의가 끝나면 어떤 효력이 생기나

분할의 효력은 상속개시 시로 소급한다(민법 제1015조). 그래서 협의로 자기 법정상속분을 초과해 취득해도 피상속인으로부터 직접 승계한 것이고, 다른 상속인에게서 증여받은 것으로 보지 않는다(2000두9731 판결요지 [1]).

다만 그 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조 단서). 등기를 갖추지 못한 매수인은 이 단서의 제3자에 해당하지 않는다(95다54426).

분할 전까지는 공동상속인이 각자의 법정상속분 비율로 상속재산을 잠정적으로 공유한다(민법 제1006조, 같은 법 제1007조). 앞서 본 가분채권·가분채무처럼 상속개시와 동시에 나뉘는 권리·의무는 구별한다. 그래서 분할이 마쳐지지 않았다면, 특정 상속인의 구체적 상속분이 없다는 이유만으로 그에게 법정상속분에 따른 권리승계가 아예 없었다고 볼 수 없다(2020다292626).

협의 뒤에 새 상속인이 생기면 어떻게 되나

상속개시 뒤 인지나 재판 확정으로 공동상속인이 된 사람은 협의를 무효로 돌리는 대신 자기 상속분에 상당한 가액을 청구할 수 있다(민법 제1014조). 다른 공동상속인이 이미 분할이나 그 밖의 처분을 한 경우다.

이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이므로 침해를 안 날부터 3년의 기간 제한을 받는다(민법 제999조 제2항, 2006므2757 판결요지 [1]). 인지판결로 상속인이 된 경우 3년은 그 판결 확정일부터 진행한다. 같은 항의 「침해행위가 있은 날부터 10년」 가운데 제1014조에 관한 부분은 헌법재판소가 위헌으로 결정했다(2021헌마1588).

한 번 한 협의를 다시 할 수 있나

분할협의는 공동상속인 사이의 계약이므로, 전원의 합의로 기존 협의의 전부나 일부를 해제하고 다시 협의할 수 있다(2002다73203 판결요지 [1]). 합의해제되면 그 협의로 생겼던 물권 변동은 원상태로 돌아간다. 다만 해제 전 협의를 기초로 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리는 해하지 못한다(민법 제548조 제1항 단서, 2002다73203 판결요지 [2]).

재협의의 등기와 세금은 어떻게 처리하나

재협의가 가능해도 등기방법과 과세 여부는 따로 확인해야 한다. 유형별 신청과 세목별 예외는 법정상속 후 협의분할 재등기와 취득세·증여세에서 설명한다.

법정상속분 등기 뒤 처음 협의하면 협의분할 경정등기를 한다. 기존 협의를 해제해 법정상속분으로 되돌리면 협의분할해제 경정등기를 한다. 해제 뒤 재협의하여 등기명의인 일부만 교체되면 재협의분할 경정등기를 하고, 전부 교체되면 기존 등기를 말소한 뒤 새 상속등기를 한다. 지분이 제3자에게 이전됐는지, 가압류 등 부담등기가 있는지에 따라 필요한 말소·승낙 서류도 확인해야 한다.

등기·등록·명의개서로 상속분이 확정된 뒤 협의로 다시 나누어 당초 상속분을 초과해 취득하면, 그 초과분은 원칙적으로 증여로 보아 취득세·증여세가 문제된다. 기한에 따른 예외를 적용받으려면 취득세는 상속 취득의 신고·납부기한 안에 재분할 취득과 등기등을 모두 마쳐야 하고, 증여세는 상속세 과세표준 신고기한까지 분할로 초과취득해야 한다. 기한 외의 예외도 세목마다 따로 확인한다.

협의가 무효가 되거나 취소되는 경우는 무엇인가

참여자 흠결, 이해상반 대리, 반사회질서는 무효 사유이고 착오·사기·강박은 취소 사유다. 각 사유는 다음과 같다.

상속인 전원이 참여하지 않은 협의는 원칙적으로 무효다(2001다28299 판결요지 [2]).
친권자가 민법 제921조를 어기고 여러 미성년 자녀를 대리한 협의는 적법한 추인이 없는 한 무효다(2001다28299 판결요지 [3]).
단독으로 취득한 상속인이 공동상속인 1인의 이중매도 배임행위에 적극 가담한 협의는, 그 매도인의 법정상속분에 관한 부분이 반사회질서 법률행위에 해당해 무효다(95다54426, 민법 제103조).
착오·사기·강박이 있으면 민법의 일반 규정에 따라 취소할 수 있다(민법 제109조·같은 법 제110조).

무효를 다투는 기간

전원이 참여하지 않아 협의가 무효여도, 다른 공동상속인 명의로 마쳐진 상속등기의 말소를 구하는 소는 상속회복청구에 해당할 수 있다(2007다17482 판결요지 [1]). 상속회복청구권이란 진정한 상속권자가 침해된 상속권의 회복을 청구하는 권리다. 이 경우 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년의 기간 제한을 받는다(민법 제999조 제2항).

배임행위에 가담한 협의

공동상속인 1인이 상속부동산을 제3자에게 매도한 뒤 이전등기 전에, 매도인을 포함한 전원이 그 부동산을 다른 상속인 1인의 단독 소유로 협의할 수 있다. 다만 단독으로 취득한 상속인이 앞선 매매를 알았을 뿐 아니라 매도인의 배임행위에 적극 가담했다면 문제가 된다. 이 경우 협의 중 매도인의 법정상속분에 관한 부분은 반사회질서 법률행위에 해당한다(95다54426, 민법 제103조).

채권자가 협의를 취소할 수 있나

채무초과 상속인이 채권자를 해함을 알면서 자기 몫을 받지 않는 내용으로 협의하면, 채권자는 사해행위취소로 취소와 원상회복을 청구할 수 있다(민법 제406조 제1항). 사해행위란 채무자가 채권자를 해함을 알고 한 재산권에 관한 법률행위다. 분할협의는 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 그 대상이 된다(2007다29119 판결요지 [1]).

다만 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시 채권자를 해함을 알지 못했다면 취소할 수 없다(민법 제406조 제1항 단서). 취소소송은 채권자가 취소원인을 안 날부터 1년, 협의가 있은 날부터 5년 안에 제기해야 한다(같은 조 제2항).

취소되는 범위와 원상회복

판례가 정한 범위와 원상회복 방법은 다음과 같다.

분할 결과가 그 상속인의 구체적 상속분에 미달하지 않으면 취소할 수 없고, 미달하더라도 취소 범위는 그 미달 부분에 한정된다(2000다51797 판결요지 [2]).
채무초과 상태인 상속인이 유일한 상속재산인 부동산의 상속분을 포기하고 대신 현금을 받기로 한 협의도 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 된다(2007다73765).
원상회복은 원칙적으로 부동산 자체의 회복이다. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란하면 가액배상을 명하고, 우선변제권 있는 임차보증금 반환채권 금액은 공제한다(2007다29119 판결요지 [2]).

상속 전 채권자와 상속포기

상속 개시 전에 채권을 취득한 채권자라도, 상속 개시 후 상속인이 한 분할협의가 그 채권자를 해하면 취소할 수 있다(2013다2788). 상속포기는 사해행위취소의 대상이 아니라는 점에서 분할협의와 구별된다(2011다29307 판결요지 [2]).

실무 체크포인트

상속인 전원을 확인한다. 한 사람이라도 빠진 협의는 원칙적으로 무효다(2001다28299). 포기한 상속인이 있으면 포기 수리 여부를 확인한다(2011다29307).
미성년 상속인이 친권자와 함께 상속인이면 자녀마다 법원에 특별대리인 선임을 청구한다(민법 제921조, 2001다28299).
상속채무가 많을 수 있으면 협의 전에 포기·한정승인을 먼저 정한다. 협의로 상속재산을 나누면 원칙적으로 단순승인한 것으로 본다(민법 제1026조 제1호, 82도2421).
협의서에는 나눌 적극재산과 상속채무 정산 약정을 구별해 적는다. 채무 전담 약정은 채권자가 승낙해야 채권자에게 효력이 있다(민법 제454조, 97다8809).
이미 상속등기를 마친 뒤 다시 나누면 법정상속 후 협의분할 재등기와 취득세·증여세에서 세목별 예외 기한과 기한 안에 마칠 행위를 확인한다.
채무초과 상속인이 채권자를 해함을 알면서 자기 몫을 받지 않는 협의를 하면, 채권자는 취소원인을 안 날부터 1년, 협의일부터 5년 안에 취소를 청구할 수 있다(민법 제406조 제2항).

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최종 수정 2026년 10월 15일 · 이 글은 일반적인 정보 제공을 위한 것이고 개별 사안의 법률 자문이 아닙니다. 최종 수정일 기준으로 작성됐으며 이후 법령 개정이나 판례 변경으로 현행과 달라질 수 있고, 법령·판례의 문언은 정본이 우선합니다. 내용만을 근거로 한 판단으로 생긴 손해에 책임을 지지 않습니다. 면책 고지

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