실종선고를 받은 미혼 여동생이 사망한 것으로 간주되면(민법 제28조), 직계비속과 직계존속이 모두 없고 배우자도 없는 경우에 형제자매인 오빠가 상속순위 3순위 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제3호, 민법 제1003조 제1항). 부모가 사망했더라도 조부모가 살아 있으면 2순위가 조부모이므로, 오빠에게 곧바로 오지는 않는다(민법 제1000조 제2항).
쉽게 말하면 — 가족이 오랫동안 생사를 알 수 없으면 이해관계인이나 검사가 법원에 실종선고를 청구할 수 있습니다. 선고가 확정되면 실종기간이 다 찬 날에 사망한 것으로 처리되고, 그날부터 상속이 시작됩니다. 자녀·손자녀 같은 직계비속과 부모·조부모 같은 직계존속이 모두 없고 배우자도 없어야 형제자매가 상속인이 됩니다. 부모가 돌아가셨어도 조부모가 살아 계시면 조부모가 먼저입니다.
실종선고와 사망 간주의 효력
실종선고가 확정되면 실종기간 만료일에 사망한 것으로 본다(민법 제28조). 부재자의 생사가 5년간 분명하지 않으면 보통실종이다(민법 제27조 제1항). 전지에 임한 사람, 침몰한 선박이나 추락한 항공기에 있던 사람처럼 사망의 원인이 될 위난을 당한 사람은 기간이 1년인데, 그 1년은 실종된 날이 아니라 전쟁이 끝난 뒤 또는 침몰·추락 등 위난이 종료한 뒤부터 센다(민법 제27조 제2항).
청구권자는 이해관계인이나 검사이고, 요건이 갖추어지면 법원은 실종선고를 “하여야 한다”(민법 제27조 제1항). 실종의 선고와 그 취소는 가정법원 전속 관할의 라류 가사비송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 3)).
상속개시 시점은 선고 확정일이 아니라 실종기간 만료일이다. 상속은 사망으로 개시되는데(민법 제997조), 실종선고를 받은 사람은 기간 만료일에 사망한 것으로 보므로(민법 제28조), 상속도 그 만료일에 개시된 것으로 소급한다. 선고 확정일은 상속개시 시점이 아니라 상속개시 사실을 확정하는 시점일 뿐이다.
상속이 언제 열리는지가 중요합니다. 실종선고가 확정된 날이 아니라, 실종기간이 다 찬 날(보통실종은 마지막 소식으로부터 5년이 지난 날)로 거슬러 올라가 상속이 시작됩니다. 상속인이 누구인지, 상속분이 얼마인지는 모두 그 날짜를 기준으로 정해집니다.
오빠가 상속인이 되는가
배우자와 자녀가 없다고 해서 상속인이 형제자매로 정해지지는 않는다. 1순위 직계비속에는 손자녀도 들어가고, 2순위 직계존속은 최근친이 선순위이므로 부모가 실종기간 만료일 전에 사망했더라도 조부모가 살아 있으면 조부모가 2순위 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제1호·제2호, 제2항). 직계비속과 직계존속이 모두 없고 배우자도 없을 때 비로소 3순위 형제자매가 상속인이 된다(민법 제1000조 제1항 제3호, 민법 제1003조 제1항). 오빠가 유일한 형제자매라면 단독으로 전부를 상속받는다. 형제자매가 여럿이면 균분한다(민법 제1009조 제1항).
형제자매가 실종기간 만료일보다 먼저 사망했으면 그 자녀(피상속인의 조카)가 대습상속한다(민법 제1001조). 형제자매가 결격되거나(민법 제1004조) 상속권 상실 선고를 받은(민법 제1004조의2) 경우도 대습 사유다. 상속권 상실 선고는 2026. 3. 17. 개정으로 민법 제1001조의 대습 원인에 추가됐다.
형제 중 누군가 먼저 세상을 떠났다면, 그 사람 몫은 그 자녀(조카)가 대신 물려받습니다. 오빠 한 명만 남았다면 오빠가 전부, 형제가 여럿이면 똑같이 나눕니다.
형제자매에게는 유류분이 없다
형제자매는 유류분권자가 아니다(민법 제1112조 제4호 삭제 <2024.9.20>). 규범력을 잃은 시점과 조문에서 사라진 시점은 다르다. 헌법재판소가 2024. 4. 25. 형제자매 유류분을 단순위헌으로 결정해 그 선고로 효력을 잃었고(2020헌가4 주문 제2항), 2024. 9. 20. 개정으로 조문이 삭제됐다. 따라서 여동생이 유언으로 전 재산을 제3자에게 유증했다면, 오빠는 상속인이더라도 유류분 반환을 청구할 수 없다. 이 글은 실종기간 만료일이 상속개시일이므로, 만료일이 2024. 4. 25. 전인 사안은 따로 살핀다.
2024년 4월 25일 헌법재판소 결정으로 형제자매의 유류분(최소한 보장되는 몫)은 그날 바로 효력을 잃었고, 조문 자체는 2024년 9월 20일에 삭제됐습니다. 실종선고로 상속인이 된 형제라도, 고인이 다른 사람에게 재산을 다 주는 유언을 남겼다면 그 몫을 되찾아 달라고 요구할 수 없습니다. 다만 상속이 열린 날, 곧 실종기간 만료일이 2024년 4월 25일보다 앞선다면 따로 따져 봐야 합니다.
국가 귀속은 언제 되는가
상속인 부존재 절차는 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때에 열린다(민법 제1053조 제1항). 상속인 수색 공고 기간 안에 상속권을 주장하는 사람이 없으면 가정법원이 특별연고자의 청구로 상속재산의 전부 또는 일부를 분여할 수 있고(민법 제1057조의2 제1항), 그 청구는 공고 기간 만료 후 2개월 이내에 해야 한다(같은 조 제2항). 이렇게 분여되지 아니한 때에 상속재산이 국가에 귀속된다(민법 제1058조 제1항).
3순위 형제자매인 오빠가 상속인으로 있는 사안에서는 상속인의 존부가 분명하지 않은 경우가 아니므로 이 절차에 이르지 않는다. 가족관계등록부상 상속인이 있는데 그 행방이나 생사만 분명하지 않은 경우도 「상속인의 존부가 분명하지 아니한 때」가 아니어서, 상속재산관리인 선임이 아니라 부재자 재산관리나 실종선고로 처리한다(81다452). 오빠가 상속을 포기하지 않는 한, 여동생 명의의 토지는 오빠에게 상속된다.
실종선고가 취소되면 상속은 어떻게 되는가
실종자가 살아 있거나 다른 시점에 사망한 사실이 증명되면 가정법원은 실종선고를 취소한다(민법 제29조 제1항). 거꾸로 취소될 사유가 생겼더라도 실제로 취소되지 않는 한, 사망 시점을 임의로 달리 정해 이미 개시된 상속을 부정하고 다른 상속관계를 인정할 수는 없다(94다21542). 취소되면 사망 간주가 없던 것이 되어 상속의 기초가 사라진다. 실종선고를 직접 원인으로 상속재산을 취득한 상속인은 반환의무를 진다(같은 조 제2항). 선의였으면 현존이익만 반환하고, 악의였으면 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 배상한다(같은 항).
다만 선고 후 취소 전에 선의로 한 행위의 효력에는 영향이 없다(민법 제29조 제1항 단서). 상속인이 선의로 상속재산을 제3자에게 처분한 경우, 그 제3자와 상속인이 모두 선의였다면 그 처분은 유효하게 남는다. 처분의 효력이 유지되는 것과 상속인이 돌려줄 범위는 다른 문제다. 처분 대금처럼 이익이 현존하면 선의인 상속인도 그 한도에서 반환한다(민법 제29조 제2항).
실종자가 살아 돌아오면 실종선고가 취소되고 상속도 없던 일이 됩니다. 그 사이에 선의로 한 처분 자체는 그대로 유효해서, 선의로 산 사람에게서 재산을 도로 빼앗지는 않습니다. 그것과 별개로 상속인은 실종선고로 얻은 이익을 돌려줘야 하는데, 실종자가 살아 있는 줄 몰랐다면 남아 있는 만큼만, 알고 있었다면 이자까지 붙여 돌려줘야 합니다. 그러니 판 대금이 남아 있으면 선의였더라도 그 몫은 돌려줍니다.
상속 절차
실종선고 심판문과 확정증명원이 핵심 서류입니다. 선고를 청구한 사람이 재판확정일부터 1개월 안에 실종신고를 해야 가족관계등록부에 반영되고, 그 뒤에 상속등기를 신청합니다.
실종선고 확정 후 상속등기를 마쳐야 소유권을 오빠 명의로 이전할 수 있다. 주요 절차는 다음과 같다.
- 가정법원에 실종선고 청구, 확정, 실종선고 심판문 수령
- 선고를 청구한 사람이 재판확정일부터 1개월 이내에 재판서 등본·확정증명서를 첨부해 실종신고. 신고서에는 민법 제27조에서 정한 기간의 만료일을 적는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제92조 제1항·제2항)
- 가족관계등록부에 실종선고에 따른 사망 기록 반영
- 상속을 증명하는 서류(실종선고 심판서·확정증명원, 가족관계증명서 등) 준비
- 등기소에 상속을 원인으로 소유권이전등기 신청. 2025. 1. 31.부터 상속등기는 부동산 소재지 관할이 아닌 등기소에도 신청할 수 있다(부동산등기법 제7조의3)
실무 체크포인트
- 상속개시일은 선고 확정일이 아니라 실종기간 만료일이다. 사망 간주 시점이 만료일이므로(민법 제28조), 상속인 지위·상속분은 그 일자 기준으로 확정한다.
- 선순위 상속인은 손자녀와 조부모까지 확인한다. 직계비속에는 손자녀가, 직계존속에는 조부모가 들어가고 직계존속은 최근친이 선순위이므로(민법 제1000조 제1항·제2항), 제적등본·가족관계증명서로 이들의 생존 여부와 실종기간 만료일의 선후를 함께 대조한다.
- 등기 신청서류는 실종선고 심판서와 확정증명원이 핵심이다. 사망 사실의 기본증명이 일반 사망진단서가 아니라 심판서·확정증명원이며, 가족관계등록부에 실종선고에 따른 사망 기록이 반영됐는지 먼저 확인한다.
- 국가 귀속을 단정하지 않는다. 국가 귀속은 상속인의 존부가 분명하지 아니한 때 열리는 절차를 거쳐 특별연고자에게 분여되지 아니한 경우다(민법 제1053조 제1항, 민법 제1058조 제1항). 3순위 형제자매가 상속인으로 있는 사안에서는 국가 귀속을 전제로 안내하지 않는다.
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