공동상속인 중 미성년자와 그 친권자(모)가 함께 있으면, 친권자가 상속을 포기하지 않은 이상 상속재산 협의분할에는 미성년자를 위한 특별대리인을 선임해야 한다. 친권자가 상속재산을 전혀 취득하지 않더라도 마찬가지다.
(제정 1993.03.31, 등기 제742호)
요지
협의분할 자체가 이해상반행위이므로 특별대리인이 필요하다. 미성년자와 친권자가 모두 공동상속인이면, 둘 다 분할의 당사자로서 이해관계가 대립한다. 친권자가 자기 몫을 전혀 받지 않는 내용으로 분할하더라도, 협의분할이라는 행위 자체가 이해상반행위에 해당한다(민법 제921조).
따라서 친권자가 미성년 자녀를 대리해 협의분할할 수 없고, 가정법원에서 특별대리인을 선임받아 그 특별대리인이 미성년자를 대리해야 한다. 예외는 친권자가 미리 상속을 포기해 공동상속인 지위에서 벗어난 경우뿐이다. 그때는 친권자와 미성년자의 이해가 대립하지 않으므로 특별대리인이 불필요하다.
적용 범위
미성년 상속인과 친권자가 함께 공동상속인인 사안에서 협의분할에 의한 상속등기를 신청할 때 적용된다. 분할 내용의 유불리와 무관하게 특별대리인 선임이 요구된다는 점에 실무상 주의해야 한다.
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