특별대리인이란 법정대리인과 본인(피대리인) 사이에 이해가 충돌하는 특정 행위에 한해 법원이 선임하는 임시 대리인이다(민법 제921조, 민법 제64조).
쉽게 말하면 — 예를 들어 엄마가 자녀들 대신 상속재산을 나누는 협의를 하려는데, 엄마 자신도 상속인이어서 이해관계가 겹칩니다. 이때 엄마는 자녀를 대리할 수 없고, 법원이 별도로 사람을 선임해 자녀를 대신하게 합니다. 그 사람이 특별대리인입니다.
언제 필요한가 — 이해상반행위
특별대리인 선임이 필요한 상황은 크게 두 가지다.
첫째, 친권자와 자녀 사이의 이해상반. 법정대리인인 친권자와 자녀 사이에 이해가 충돌하는 행위를 할 때에는 친권자가 법원에 자녀를 위한 특별대리인 선임을 청구해야 한다(민법 제921조 ①). 가장 흔한 예는 상속재산 분할협의다. 배우자가 사망해 배우자와 미성년 자녀가 공동상속인이 되면, 생존 배우자(친권자)와 미성년 자녀의 이해관계가 대립한다. 배우자가 미성년 자녀를 대리해 협의하면 이해상반행위에 해당한다.
둘째, 친권에 따르는 자녀들 상호 간의 이해상반. 친권자가 친권에 따르는 여러 자녀 사이에 이해가 충돌하는 행위를 할 때에는, 어느 한쪽 자녀를 위한 특별대리인을 선임해야 한다(민법 제921조 ②). 예를 들어 미성년 자녀 둘이 공동상속인인 경우, 친권자는 두 자녀를 함께 대리해 분할협의를 할 수 없다. 자녀 각자에게 특별대리인이 필요하다.
셋째, 법인과 이사의 이익 상반. 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관해서는 이사는 대표권이 없고, 감사인이 없으면 법원이 특별대리인을 선임한다(민법 제64조).
쉽게 말하면 — 대표적인 경우는 상속재산 분할협의입니다. 부모가 자녀들과 함께 상속인이 되면, 자녀 1인당 특별대리인 1명이 필요합니다. 미성년 자녀 두 명이면 특별대리인도 두 명이어야 합니다.
이해상반행위인지 판단하는 기준
이해상반 여부는 행위의 객관적 성질로 판단한다. 친권자의 의도나 동기를 고려하지 않는다. 상속재산 분할협의는 원칙적으로 상속인 사이에 이해가 대립하는 행위로 본다(2007다17482).
성년인 자녀와 미성년인 자녀 사이에 이해가 상반되는 상황이더라도, 민법 제921조 제2항의 이해상반행위에 해당하지 않는다. 이해상반행위는 쌍방 모두 친권에 복종하는 미성년자인 경우에만 문제가 된다(88다카28044).
쉽게 말하면 — “나는 자녀한테 유리하게 해줄 생각이었다”는 말은 의미 없습니다. 행위 자체의 구조상 이해가 충돌하면 특별대리인이 필요합니다.
선임 절차
친권자가 가정법원에 특별대리인 선임을 청구한다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 16)에 따른 라류 가사비송사건으로 처리된다.
후견인에 대해서도 제921조가 준용된다. 단, 후견감독인이 있는 경우에는 후견감독인이 피후견인을 대리하므로 특별대리인 선임이 필요 없다(민법 제949조의3).
위반의 효과
특별대리인 없이 친권자가 이해상반행위를 한 경우 그 행위는 무효다. 강행법규인 민법 제921조에 위반되기 때문이다. 분할협의의 경우 무효는 협의 전체에 미친다(2007다17482). 나중에 미성년자가 성년이 된 후 추인하면 유효가 된다.
쉽게 말하면 — 특별대리인을 빠뜨리고 한 상속재산 분할협의는 처음부터 없는 것입니다. 등기가 됐어도 무효를 주장할 수 있습니다.
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