이혼무효·이혼취소 소송

협의이혼이 이혼의사 없이 신고됐으면 이혼무효의 소를, 사기나 강박 때문에 이혼의 의사표시를 했으면 이혼취소의 소를 가정법원에 낸다(가사소송법 제2조·민법 제838조). 이혼무효는 기간 제한이 없지만, 이혼취소는 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 3개월이 지나면 청구하지 못하고 조정부터 거친다(같은 법 제823조·가사소송법 제50조). 이기면 확정 뒤 1개월 안에 등록부 정정을 직접 신청한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

쉽게 말하면 갑이 배우자의 거짓말에 속아 협의이혼 확인을 받고 이혼신고를 했다가, 두 달 뒤 속은 사실을 알게 된 경우입니다. 속았더라도 이혼하겠다는 뜻은 밝혔으므로 사기를 이유로 한 이혼취소를 다투게 되고, 속은 사실을 안 날부터 3개월 안에 가정법원에 조정을 신청하거나 소를 내야 합니다(민법 제823조·같은 법 제839조). 반대로 배우자가 갑 모르게 서류를 꾸며 신고했다면 갑에게는 이혼의사가 없었으므로, 기한 없이 이혼무효를 다툴 수 있습니다(가사소송법 제23조).

이혼무효와 이혼취소는 어떤 경우에 내나

이혼신고 때 이혼의사가 없었으면 이혼무효를, 사기·강박 때문에 이혼의 의사표시를 했으면 이혼취소를 다툰다. 협의이혼은 가정법원의 확인을 받아 신고함으로써 효력이 생기므로(민법 제836조 제1항), 이혼무효 소송에서는 그 신고 때 이혼의사가 있었는지가 주로 다투어진다. 이혼의사란 법률상 부부관계를 해소하려는 의사다. 다른 목적을 위한 이른바 가장이혼도 그런 의사가 있었던 이상 무효가 되지 않는다는 것이 판례다(93므171, 법리는 이혼).

사기나 강박으로 이혼의 의사표시를 한 사람은 그 취소를 가정법원에 청구할 수 있다(민법 제838조). 법원의 이혼의사확인을 받았어도 취소를 구할 수 있다. 대법원은 확인절차가 확인 당시 이혼할 의사가 있는지를 밝히는 데 그치고, 의사결정 능력이나 결정 과정까지 심리하지는 않는다고 보았다(86므86). 그 사건은 심신박약 상태를 이용한 기망을 이유로 예비적 이혼취소청구를 받아들인 사안이고, 의사능력이 없어 무효라고 본 사안이 아니다.

그 판결은 당시 확인절차에 관한 설시다. 현행법은 피성년후견인의 협의이혼에 부모나 성년후견인의 동의를 따로 요구한다(민법 제835조가 준용하는 같은 법 제808조 제2항). 무효·취소 사유의 실체 판단은 이혼과 협의이혼 의사확인 신청에서 설명한다.

가사소송법은 이혼의 무효를 가류, 이혼의 취소를 나류 가사소송사건으로 정한다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목 2)·나목 3)). 가류·나류는 가사소송사건의 종류이고, 이 차이 때문에 조정을 먼저 거쳐야 하는지가 달라진다. 두 주장이 함께 나오면 하나만 고를 필요 없이 한 소로 병합할 수 있다(아래 「조정부터 거쳐야 하나」).

판결이나 조정으로 한 이혼도 이 소송으로 다투나

판결이나 조정으로 이루어진 이혼은 이 소송으로 다투지 않는다. 확정 전이면 상소나 이의신청으로, 확정 뒤에는 원칙적으로 재심이나 준재심으로 다툰다. 민법 제838조는 이혼의 의사표시를 한 사람의 취소청구권을 정하고, 3개월 제척기간도 협의상 이혼에 준용될 뿐이다(같은 법 제839조). 외국 이혼판결에 터잡아 이혼신고가 된 경우에는 그 판결이 우리나라에서 승인되지 않으면 이혼무효를 다툴 수 있다.

판결로 한 이혼

확정판결의 효력을 깨려면 원칙적으로 재심을 청구한다(가사소송법 제12조·민사소송법 제451조). 재심이란 확정된 판결에 법이 정한 사유가 있을 때 그 판결을 취소하고 다시 재판해 달라는 소다. 판결이 아직 확정되기 전이면 항소·상고로 다툰다. 재판상 이혼 자체는 재판상 이혼 청구에서 설명한다.

판결정본이 공시송달로 송달되는 등 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 지키지 못했으면, 재심 전에 추후보완 항소로 확정 자체를 다투는 방법부터 검토한다(민사소송법 제173조). 공시송달이란 상대방의 주소 등을 알 수 없을 때 법원 게시 등의 방법으로 송달의 효력을 생기게 하는 것이다. 추후보완이란 책임질 수 없는 사유로 지키지 못한 불변기간의 소송행위를 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 하는 것이다(같은 조 제1항).

상대방의 주소나 거소를 알면서 있는 곳을 모른다고 하거나 주소·거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 경우는 그 자체가 재심사유다(민사소송법 제451조 제1항 제11호).

조정으로 한 이혼

조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정으로 이혼한 경우도 원칙적으로 준재심으로 다툰다. 이것들은 재판상 화해와 같은 효력이 있다(가사소송법 제59조 제2항 본문). 가사조정조서도 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기므로, 조서가 당연무효인 예외가 없다면 준재심으로 취소되어야 그 효력을 부정할 수 있다(2019다214071). 준재심이란 확정판결과 같은 효력이 있는 조서 등에 재심사유가 있을 때 재심 규정에 준하여 내는 소다(민사소송법 제461조).

조정 자체가 성립한 적이 없는데 조정조서가 작성되었다는 주장은 다르게 처리한다. 대법원은 이를 조정조서의 당연무효 사유를 주장하는 기일지정신청으로 보아 원래 사건에서 심리하게 했고, 무효사유가 인정되지 않으면 판결로 소송종료를 선언한다고 했다(2000다58668). 이것도 별도의 이혼무효·취소 소송을 내라는 판시는 아니다. 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에는 화해와 같은 효력이 미치지 않는다는 단서도(가사소송법 제59조 제2항 단서) 이혼조정에 대한 별도 무효확인소송을 허용한다는 뜻은 아니다.

조정을 갈음하는 결정을 받았다면 준재심을 따지기 전에 이의신청 기간부터 본다. 기간과 효과는 다음과 같다(가사소송법 제49조가 민사조정법을 준용한다. 자세한 절차는 조정을 갈음하는 결정).

당사자는 결정 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있고, 송달 전에도 신청할 수 있다. 이 기간은 불변기간이다(민사조정법 제34조 제1항·제5항).
기간 안에 이의신청이 있으면 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보아 소송으로 넘어간다(민사조정법 제36조 제1항 제3호). 이 경우에는 준재심을 따질 일이 없다.
기간 안에 이의신청이 없거나, 이의신청이 취하되거나, 이의신청이 적법하지 않아 각하결정이 확정되면 결정은 재판상 화해와 같은 효력을 갖는다(민사조정법 제34조 제4항 제1호부터 제3호까지).
책임질 수 없는 사유로 2주일을 지키지 못했으면 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추후보완을 할 수 있고, 그때 외국에 있던 당사자에게는 30일이다(민사조정법 제38조 제2항·민사소송법 제173조 제1항).

재심과 준재심의 기간

재심의 소는 판결이 확정된 뒤 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 하고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제456조 제1항·제2항). 판결이 확정된 뒤 5년이 지나면 재심의 소를 제기하지 못하고, 재심사유가 확정 뒤에 생겼으면 5년은 그 사유가 발생한 날부터 센다(같은 조 제3항·제4항). 다만 대리권의 흠이나 제451조 제1항 제10호를 이유로 하는 재심에는 이 기간 규정이 적용되지 않는다(같은 법 제457조).

기간만 지키면 되는 것도 아니다. 당사자가 상소로 그 사유를 주장하였거나 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심을 제기할 수 없다(민사소송법 제451조 제1항 단서). 범죄행위를 이유로 하는 제4호부터 제7호까지의 사유는 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때, 또는 증거부족 외의 이유로 그런 확정판결·확정재판을 할 수 없을 때에만 재심을 제기할 수 있다(같은 조 제2항).

특별수권의 흠을 이유로 하면 제457조의 기간 배제가 적용된다고 미리 단정하지 않는다. 특별수권이란 민사소송법 제451조 제1항 제3호가 말하는 「대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여」다. 대법원은 법인 아닌 사단의 대표자가 청구인낙에 필요한 권한을 수여받는 데 흠이 있었던 사안에서, 준재심의 소는 준재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다고 보았다(2014다12348). 조정조서를 특별수권의 흠으로 다투려면 30일·5년 안인지부터 확인한다. 재심 일반은 재심의 소, 조서 준재심은 준재심에서 설명한다.

외국 이혼판결에 터잡은 이혼신고

외국 이혼판결이 우리나라에서 승인되지 않으면 그에 터잡은 이혼신고는 이혼무효로 다툴 수 있다. 대법원은 국제재판관할이라는 승인요건을 갖추지 못한 외국 이혼판결은 우리나라에서 효력이 없다고 보았고, 그에 터잡은 이혼을 무효로 본 원심 판단을 수긍했다(85므71). 당시 적용 조항은 구 민사소송법 제203조 제1호이고, 지금은 민사소송법 제217조 제1항 제1호가 같은 요건을 정한다.

그 판결이 취한 피고주소지주의는 섭외 이혼사건의 국제재판관할 규정이 없다는 전제 위에 선 기준이다(85므71 판결요지 나항). 지금은 국제사법 제56조가 혼인관계 사건의 특별관할을 명문으로 정하므로 그 기준을 그대로 옮겨 쓰지 않는다.

승인 대상은 외국법원의 확정판결 또는 그와 동일한 효력이 인정되는 재판이고, 다음 요건을 모두 갖추어야 승인된다(민사소송법 제217조 제1항). 법원은 이 요건을 직권으로 조사하여야 한다(같은 조 제2항). 자세한 내용은 국제이혼의 관할과 준거법에서 설명한다.

대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것(제1호).
패소한 피고가 소장 등과 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달은 제외), 송달받지 않았더라도 소송에 응하였을 것(제2호).
승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것(제3호).
상호보증이 있거나, 두 나라의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것(제4호).

누가 누구를 상대로 내나

이혼무효는 당사자·법정대리인·4촌 이내의 친족이, 이혼취소는 사기·강박으로 이혼의 의사표시를 한 본인이 낸다(가사소송법 제23조·민법 제838조). 상대방은 누가 소를 내는지와 누가 사망했는지에 따라 정해진다.

소를 낼 수 있는 사람

이혼무효의 소는 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 언제든지 제기할 수 있다(가사소송법 제23조). 이혼취소를 청구할 수 있는 사람은 사기 또는 강박으로 이혼의 의사표시를 한 사람이다(민법 제838조). 다른 친족이 자기 이름으로 이혼취소를 청구할 수는 없다는 뜻이고, 본인에게 소송능력이 없으면 법정대리인이 소송을 대신 수행하는 것은 별개 문제다.

상대방

상대방은 다음과 같이 정한다(가사소송법 제24조).

부부 중 한쪽이 이혼무효의 소를 제기하면 배우자가 상대방이다(제1항).
제3자가 이혼무효의 소를 제기하면 부부가 상대방이고, 부부 중 한쪽이 사망했으면 그 생존자가 상대방이다(제2항).
제1항과 제2항에 따라 상대방이 될 사람이 사망했으면 검사가 상대방이다(제3항).

이혼취소의 소에는 제1항과 제3항만 준용된다(같은 조 제4항). 그래서 본인이 배우자를 상대로 내고, 배우자가 사망했으면 검사를 상대로 한다. 친족이 이혼무효의 소를 낼 때 부부 중 한쪽만 사망했다면 검사가 아니라 살아 있는 배우자가 상대방이다.

소송 도중 원고가 사망하면

원고가 사망이나 그 밖의 사유로 소송 절차를 계속할 수 없게 되면 다른 제소권자가 절차를 승계할 수 있다(가사소송법 제16조 제1항). 승계신청은 그 사유가 생긴 때부터 6개월 이내에 하여야 하고, 그 기간 안에 신청이 없으면 소가 취하된 것으로 본다(같은 조 제2항·제3항). 승계란 다른 사람이 원고의 소송상 지위를 이어받는 것이다.

다만 가사소송법 제16조 제1항은 소송능력을 상실한 경우를 그 사유에서 빼므로, 원고가 소송능력을 잃은 것만으로는 승계할 수 없다. 이때는 소송절차가 중단되고, 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 수계한다(민사소송법 제235조). 소송대리인이 있으면 중단되지 않는다(같은 법 제238조).

이혼취소는 의사표시를 한 본인 외에 다른 제소권자가 없으므로, 이 승계가 실제로 문제 되는 것은 이혼무효의 소다. 같은 나류인 재판상 이혼에서 대법원은 원고가 사망하자 취하 의제가 아니라 소송종료를 선언했다(94므246: 이혼청구권은 일신전속권이라 상속인이 수계할 수 없다). 이를 보면 이혼취소 원고가 사망한 때 6개월 승계 기간이 있다고 전제하기 어렵다.

언제까지 내야 하나

이혼무효는 기간 제한 없이 언제든지 낼 수 있고, 이혼취소는 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 3개월이 지나면 청구하지 못한다(가사소송법 제23조·민법 제823조). 혼인취소에 관한 제823조가 협의상 이혼에 준용되기 때문이다(같은 법 제839조). 이 3개월은 제척기간, 곧 지나면 그 권리를 행사할 수 없게 되는 기간이다.

기산점은 이혼신고일이 아니라 속은 사실을 안 날 또는 강박에서 벗어난 날이다. 기간은 원칙적으로 첫날을 넣지 않고 계산하고(민법 제157조), 말일이 토요일 또는 공휴일이면 그다음 날 끝난다(같은 법 제161조). 자세한 계산은 기간의 계산에서 설명한다.

이혼취소는 조정전치 대상이어서, 3개월 안에 하는 일은 소 제기가 아니라 조정 신청인 경우가 많다(가사소송법 제50조 제1항). 조정신청이 언제 소 제기로 이어지고 언제 이어지지 않는지는 다음 절에서 본다. 그 차이를 모르고 기다리면 3개월이 지나 취소청구권을 잃을 수 있다(민법 제823조).

조정부터 거쳐야 하나

이혼취소는 조정을 먼저 신청해야 하고, 이혼무효는 조정 없이 바로 소를 낸다. 조정전치란 소송 전에 가정법원의 조정을 먼저 거치게 하는 제도로, 나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 적용된다(가사소송법 제50조 제1항). 이혼취소는 나류여서 대상이고 가류인 이혼무효는 대상이 아니다.

조정 없이 소를 내면

조정을 신청하지 않고 이혼취소의 소를 내도 각하되지 않고, 가정법원이 그 사건을 조정에 회부한다(가사소송법 제50조 제2항 본문). 다만 공시송달의 방법이 아니면 당사자를 소환할 수 없거나, 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하면 회부하지 않는다(같은 항 단서).

상대방의 소재를 알 수 없는 사안이라면 조정신청만 해 두고 기다리지 않는다. 3개월 안에 이혼취소의 소를 내면서, 공시송달 외의 방법으로는 상대방을 소환할 수 없으니 조정에 회부하지 말아 달라고 함께 밝힌다(가사소송법 제50조 제2항 단서·민법 제823조). 조정신청이 각하될 때까지 기다리면 기간을 잃을 수 있다.

조정신청이 소 제기로 이어지는 경우

조정이 이루어지지 않고 끝나도 다음 세 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(가사소송법 제49조가 준용하는 민사조정법 제36조 제1항). 이를 소 제기 의제라 하고, 3개월 안에 조정을 신청했으면 기간을 지킨 것이 된다.

조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있는 경우(제1호).
조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우(제2호).
조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청 기간 안에 이의신청이 있는 경우(제3호).

이때 조정장이나 조정담당판사는 의견을 붙여 기록을 관할 가정법원에 보낸다(가사소송법 제61조). 소송으로 넘어가면 인지액 차액을 보정한다(아래 「비용은 얼마인가」).

조정이 성립하면 사건이 끝난다고 단정할 수는 없다. 조정은 재판상 화해와 같은 효력이 있지만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에는 그 효력이 미치지 않는다(가사소송법 제59조 제2항). 이혼취소가 그런 사항인지, 조정 성립 시 등록부를 어떻게 정리하는지를 정한 판례·예규는 확인되지 않으므로, 일정과 효과는 판결 확정을 기준으로 잡는다.

소 제기로 보지 않는 경우

소 제기 의제는 위 세 경우뿐이다. 특히 다음 두 경우에는 조정신청이 끝나도 소가 제기된 것으로 보지 않는다.

신청인이 조정기일에 나오지 않아 다시 정한 기일 또는 그 후의 기일에도 나오지 않으면 조정신청이 취하된 것으로 본다(민사조정법 제31조 제2항).
당사자에게 조정기일을 통지할 수 없으면 조정담당판사는 결정으로 조정신청을 각하할 수 있고, 이 결정에는 불복하지 못한다(민사조정법 제25조 제1항·제2항).

가사소송법 제49조는 민사조정법 중 제18조와 제23조만 준용에서 빼므로, 위 두 조문은 가사조정에도 적용된다. 조정신청의 취하·취하 간주 뒤 1개월 안에 소를 내면 시효중단의 효력을 보존하는 조항은 있다(같은 법 제35조 제2항). 그러나 시효가 아닌 이 3개월 제척기간에도 그 보존이 미치는지는 확인되지 않으므로, 그 사이에 3개월이 지나지 않게 일정을 관리한다.

무효·취소 청구의 병합

이혼의사가 없었다는 주장과 사기·강박 주장이 함께 나오면 둘 중 하나만 고를 필요가 없다. 여러 가사소송사건은 청구의 원인이 같은 사실관계에 기초하거나, 1개의 청구의 당부가 다른 청구의 당부의 전제가 되면 1개의 소로 제기할 수 있다(가사소송법 제14조 제1항). 이 경우 3개월 안에 이혼무효를 주위적으로, 이혼취소를 예비적으로 병합한 소를 낼 수 있다. 주위적·예비적 병합이란 먼저 판단해 달라는 청구가 받아들여지지 않을 때를 대비해 다음 청구를 붙이는 것이고, 병합된 청구는 1개의 판결로 재판한다(같은 조 제4항).

이때 조정전치인 취소청구 때문에 법원이 조정 회부를 검토하지만, 병합사건 전체를 회부하는지 취소청구만 떼어 회부하는지를 정한 판례·실무자료는 확인되지 않는다. 무효의 소만 먼저 내고 취소청구를 뒤에 추가하면 기간 준수가 처음 소 제기 때로 소급하는지도 확인되지 않으므로, 취소청구까지 3개월 안에 넣는다(민법 제823조·같은 법 제839조).

조정 단계에서 병합해 신청할 수 있는 것은 나류·다류·마류 사건이므로, 가류인 이혼무효청구는 조정신청에 병합하지 못한다(가사소송법 제57조 제1항). 병합 조정신청과 병합소송을 혼동하지 않는다.

어느 법원에 내고 비용은 얼마인가

이혼의 무효·취소의 소는 가정법원의 전속관할이고, 소 제기 수수료는 1건당 20,000원이다(가사소송법 제22조·가사소송수수료규칙 제2조 제1항). 전속관할이란 법이 정한 법원에만 소를 낼 수 있다는 뜻이다. 손해배상·원상회복을 함께 청구하면 수수료 계산이 달라진다.

관할 법원

이혼의 무효·취소의 소는 다음 각 호의 구분에 따른 가정법원에 낸다(가사소송법 제22조). 보통재판적은 사람의 경우 주소에 따라 정하고, 대한민국에 주소가 없거나 주소를 알 수 없으면 거소, 거소가 일정하지 않거나 거소도 알 수 없으면 마지막 주소에 따른다(민사소송법 제3조).

부부가 같은 가정법원의 관할 구역 안에 보통재판적이 있으면 그 가정법원(제1호).
부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 안에 부부 중 한쪽의 보통재판적이 있으면 그 가정법원(제2호).
제1호·제2호에 해당하지 않으면 제3호에 따른다. 부부 중 한쪽이 다른 쪽을 상대로 할 때는 상대방의 보통재판적이 있는 곳, 부부 모두를 상대로 할 때는 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이다. 제3자가 이혼무효의 소를 내면 부부가 상대방이므로 뒤의 기준이 적용된다.
부부 중 한쪽이 사망했으면 생존한 다른 한쪽의 보통재판적이 있는 곳, 부부가 모두 사망했으면 어느 한쪽의 마지막 주소지의 가정법원(제4호·제5호).

기준이 되는 주소·거소·마지막 주소가 국내에 없거나 알 수 없으면 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다(가사소송법 제13조 제2항). 이는 한국 법원에 국제재판관할이 있다는 전제에서 정하는 국내 관할이므로, 해외 거주·소재불명 사안은 국제이혼의 관할과 준거법에서 국제재판관할부터 확인한다. 조정은 그에 상응하는 소송을 관할하는 가정법원 외에 당사자가 합의로 정한 가정법원에도 신청할 수 있다(가사소송법 제51조 제1항).

인지액과 송달료

가류·나류 가사소송사건의 수수료는 다음과 같다. 전자소송 금액은 전산정보처리시스템을 이용한 진행에 동의한 등록사용자가 전자문서로 소장·항소장·상고장을 제출할 때 내는 10분의 9 금액이다(가사소송수수료규칙 제8조 제1항).

구분	종이 제출	전자 제출	근거
소 제기	20,000원	18,000원	가사소송수수료규칙 제2조 제1항, 제8조 제1항
항소	30,000원(소 제기의 1.5배)	27,000원	가사소송수수료규칙 제2조 제3항, 제8조 제1항
상고	40,000원(소 제기의 2배)	36,000원	가사소송수수료규칙 제2조 제3항, 제8조 제1항
가사조정 신청	5,000원	4,500원	가사소송수수료규칙 제6조 제1항, 가사소송수수료규칙 제8조 제2항

수수료와 별도로 송달료를 미리 낸다. 가사사건의 절차비용 예납에는 민사소송규칙 제19조·제20조가 준용되고(가사소송규칙 제4조 제1항), 송달료는 원고가, 상소심에서는 상소인이 미리 낸다(민사소송규칙 제19조 제1항 제1호).

조정에서 소송으로 넘어가면 소장에 붙여야 할 인지액에서 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액을 보정하여야 한다(민사조정법 제36조 제2항). 가사조정에도 같은 취지의 규정이 있어, 이미 낸 수수료를 공제한 액을 추가로 낸다(가사소송수수료규칙 제6조 제4항).

손해배상·원상회복을 함께 낼 때

이혼의 무효·취소를 원인으로 하는 손해배상청구와 원상회복청구는 다류 가사소송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)). 이혼을 전제로 주고받은 재산의 반환을 구하려면 손해배상만이 아니라 원상회복청구를 병합할 수 있다. 다류는 그 자체가 조정전치 대상이므로(같은 법 제50조 제1항), 이혼무효의 소에 병합해 내면 조정을 신청하지 않은 손해배상 부분이 조정 회부 대상이 된다(같은 조 제2항 본문).

병합했을 때의 수수료는 더하지 않고 여러 청구 중 다액인 수수료에 따른다(가사소송수수료규칙 제5조 제1항 본문). 다만 다류 가사소송청구와 재산분할청구를 병합하면 두 값을 더해 1개의 다류 청구로 보아 계산한다(같은 항 단서). 다류 청구 자체의 수수료 계산은 같은 규칙 제2조 제2항에 따른다.

재판은 어떻게 진행되고 판결은 누구에게 미치나

상대방이 청구를 인정하거나 다투지 않아도 그것만으로 판결이 나지 않고, 가정법원이 직권으로 사실을 조사한다. 가류·나류 가사소송사건에 적용되지 않는 민사소송법 규정에는 다음이 있다(가사소송법 제12조 단서).

청구의 인낙에 관한 민사소송법 제220조 부분. 청구의 인낙이란 피고가 원고의 청구를 그대로 인정하는 것이다.
자백에 관한 민사소송법 제288조 부분.
자백간주를 정한 민사소송법 제150조 제1항. 자백간주란 상대방 주장을 다투지 않으면 자백한 것으로 보는 것이다.

그 대신 가정법원은 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 하여야 하고, 언제든지 당사자나 법정대리인을 신문할 수 있다(가사소송법 제17조). 직권조사라고 해서 당사자가 주장과 증거를 내지 않아도 된다는 뜻은 아니다.

청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항). 이를 대세효라 하고, 소송에 참여하지 않은 사람에게도 판결의 효력이 미친다는 뜻이다(가사판결의 대세효). 반대로 청구를 배척한 판결이 확정되면, 다른 제소권자는 사실심 변론종결 전에 참가하지 못한 데 정당한 사유가 있지 않으면 다시 소를 제기할 수 없다(같은 조 제2항).

판결에 불복하려면 언제까지 무엇을 내나

상소는 판결정본을 송달받은 날부터 14일 안에 낸다(가사소송법 제19조 제1항). 상소장에 이유를 적지 않았으면 이유서는 기록 접수 통지를 받은 날부터 항소 40일·상고 20일 안에 낸다(민사소송법 제402조의2 제1항·같은 법 제427조). 순서는 다음과 같다.

가정법원 판결에 불복하면 판결정본을 송달받은 날부터 14일 이내에 항소한다. 송달 전에도 할 수 있다(가사소송법 제19조 제1항).
항소장에 항소이유를 적지 않았으면 항소기록 접수의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 낸다(민사소송법 제402조의2 제1항·민사소송법 제400조 제3항).
항소법원 판결에 불복하면 판결정본을 송달받은 날부터 14일 이내에 상고한다. 송달 전에도 할 수 있다(가사소송법 제20조).
상고장에 상고이유를 적지 않았으면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 낸다(민사소송법 제427조·민사소송법 제426조).

14일 상소기간은 불변기간이다(가사소송법 제12조·민사소송법 제396조 제2항·같은 법 제425조). 불변기간이란 법이 불변기간으로 정한 기간으로, 법원이 늘리거나 줄일 수 없다(같은 법 제172조 제1항 단서). 다만 법원은 주소 또는 거소가 멀리 떨어진 곳에 있는 사람을 위하여 부가기간을 정할 수 있고(같은 조 제2항), 책임질 수 없는 사유로 지키지 못했으면 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 추후보완을 할 수 있다(민사소송법 제173조 제1항). 상소이유서 제출기간은 이와 다르다(아래 「항소이유서와 상고이유서를 내지 않으면」). 가사소송 절차에도 상소이유서 규정이 적용되는 것은, 이 법에 특별한 규정이 없으면 민사소송법에 따르기 때문이다(가사소송법 제12조 본문).

항소이유서와 상고이유서를 내지 않으면

항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 항소이유서 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(민사소송법 제402조의2 제2항). 이 제도는 2025년 3월 1일부터 시행되었고, 시행 후 최초로 항소장 또는 항고장이 제출되는 사건부터 적용한다(법률 제20003호 부칙 제1조·제2조).

기간 안에 항소이유서를 내지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다(민사소송법 제402조의3 제1항 본문). 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 적혀 있으면 그러하지 아니하고(같은 항 단서), 이 각하결정에는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제2항). 항소이유서 제출기간은 불변기간이 아니어서, 기간을 지키지 못한 데에 항소인이 책임질 수 없는 사유 또는 이에 준하는 사유가 있으면, 법원은 기간이 지난 뒤에도 같은 법 제172조 제1항에 따라 제출기간을 늘릴 수 있다(2025마7481).

상고이유서를 내지 않으면 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각한다(민사소송법 제429조 본문). 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 단서). 2025마7481은 항소이유서에 관한 판단이고 상고이유서에 관한 판단은 아니다. 항소이유서의 자세한 절차는 항소장 제출과 항소이유서에서 설명한다.

이유가 있어도 기각될 수 있는 경우

항소법원은 항소가 이유 있는 경우에도 제1심 판결을 취소하거나 변경하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않거나, 가정의 평화와 미풍양속을 유지하기에 적합하지 않다고 인정하면 항소를 기각할 수 있다(가사소송법 제19조 제3항). 가사사건 항소심의 특칙이다.

상고이유서를 내도 심리불속행으로 기각될 수 있다. 가사소송의 상고사건에도 「상고심절차에 관한 특례법」이 적용된다(같은 법 제2조). 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항은 원심판결의 헌법 위반, 대법원 판례와 상반된 해석, 중대한 법령위반 등을 각 호로 든다. 상고이유 주장이 그 사유를 포함하지 않으면, 대법원은 더 나아가 심리하지 않고 판결로 상고를 기각한다. 이를 심리불속행이라 한다(심리불속행).

그 사유를 포함하더라도 주장 자체로 이유가 없거나 원심판결과 관계가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 않는 때에도 같다(상고심절차에 관한 특례법 제4조 제3항). 다만 대법원이 원심법원으로부터 상고기록을 받은 날부터 4개월 이내에 그 판결 원본이 법원사무관등에게 교부되지 않으면 이 특례를 적용하지 않는다(상고심절차에 관한 특례법 제6조 제2항).

확정되면 혼인관계와 재혼·자녀는 어떻게 되나

이혼무효는 판결이 확정되기 전부터 이혼의 효력이 없었던 것이고, 이혼취소는 취소판결이 확정되어야 처음부터 이혼하지 않은 상태로 돌아간다. 어느 경우든 그 사이에 한 재혼은 중혼이 되지만, 특별한 사정이 없는 한 당연히 무효가 되지는 않고 따로 혼인취소를 청구해야 없앨 수 있다.

이혼무효 판결의 효력

이혼무효 판결은 이혼을 새로 없애는 것이 아니라 그 이혼에 처음부터 효력이 없었음을 확인한다. 배우자가 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 냈는데도 담당 공무원이 이를 간과하고 뒤에 제출된 협의이혼신고서를 수리해 기재한 사안이 있었다. 대법원은 “이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것”이라고 보았다(93도2869). 혼인관계는 이혼 기재와 관계없이 여전히 존속한다는 것이다.

이혼취소 판결의 소급효

이혼취소는 혼인취소와 달리 처음부터 이혼하지 않은 상태로 소급한다. 혼인의 취소는 그 효력이 기왕에 소급하지 않지만(민법 제824조), 협의상 이혼에 준용되는 것은 같은 법 제823조뿐이고 제824조는 준용되지 않는다(같은 법 제839조).

같은 민법에서 입양 취소의 효력에는 제824조를 명시적으로 준용하는 것과 대비된다(민법 제897조). 그래서 혼인무효·취소 소송에서 설명하는 혼인취소의 비소급을 이혼취소에 그대로 옮겨 읽지 않는다.

대법원도 협의이혼이 기망에 의한 것이었음을 이유로 한 협의이혼취소심판이 확정된 사안에서, 당사자들이 “당초부터 이혼하지 않은 상태로 되돌아 갔다”고 보았다(84므9). 그 소급은 “협의이혼취소심판이 확정됨으로써” 생긴다(같은 판결 이유). 그래서 이혼취소는 확정될 때까지 이혼이 효력을 유지한다.

재혼과 중혼

이혼이 무효이거나 이혼취소가 확정되면 종전 혼인이 계속된 것이 되어, 그 사이의 재혼은 민법 제810조가 금지하는 중혼, 곧 배우자 있는 사람이 다시 하는 혼인이 된다. 이혼취소에서는 소송 중에 한 재혼이 그때 곧바로 중혼인 것이 아니라, 취소가 확정되면서 소급해 중혼이 된다. 84므9도 취소심판 계속 중에 한 재혼을 중혼금지 위반으로 보았다(84므9).

중혼은 당연히 무효가 되는 것이 아니라 혼인취소사유다(민법 제816조 제1호). 대법원도 위조된 협의이혼신고 뒤 이루어진 재혼은, 선행 이혼이 무효여도 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니라 중혼으로서 취소할 수 있을 뿐이라고 보았다(63다770).

그래서 이혼무효·취소 판결과 등록부 정정만으로 재혼이 정리되지 않는다. 당사자 및 그 배우자, 직계혈족, 4촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 그 혼인의 취소를 청구할 수 있고, 재혼을 없애려면 이 청구를 따로 해야 한다(민법 제818조·혼인무효·취소 소송).

미성년 자녀

미성년 자녀가 있으면 친권·양육 문제를 따지는 기준 시점을 구별한다. 이혼무효는 이혼의 효력이 처음부터 없고, 이혼취소는 취소판결이 확정되어야 소급하기 때문이다. 혼인 중에는 원칙적으로 부모가 공동으로 친권을 행사하지만, 한쪽이 친권을 행사할 수 없거나 친권 상실·정지·일부 제한 재판이 있으면 다르다(민법 제909조 제2항·제3항, 제924조 이하).

가사소송법 제25조의 친권자 지정 등 협의권고는 혼인의 취소·재판상 이혼(제1항)과 혼인무효 인용(제2항)에만 있고, 이혼무효·이혼취소는 그 목록에 없다. 그러므로 혼인취소 사건의 협의권고를 그대로 옮겨 오지 않는다. 재판 중 급한 양육 문제는 사전처분을 검토하고, 확정 뒤에는 친권·양육·면접교섭 사항을 따로 정리한다.

사전처분이란 가사사건의 소 제기 등이 있을 때 가정법원이 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등을 하는 것이다(가사소송법 제62조 제1항).

제3자와 재산관계

이혼취소 판결도 청구를 인용해 확정되면 제3자에게 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항). 이는 신분관계 판결의 효력이 제3자에게 미친다는 것이다. 사기·강박에 의한 일반 의사표시의 취소에는 선의의 제3자 보호 규정이 있다(민법 제110조 제3항).

그러나 그 규정이 신분행위인 이혼취소와 뒤이은 재산관계에 적용되는지는 확인되지 않으므로, 선의라는 이유만으로 제3자가 보호된다고 전제하지 않는다. 84므9가 판단한 것도 혼인상태의 회복과 재혼의 중혼 여부이고, 개별 재산관계의 처리는 사안별로 따로 검토한다.

확정 뒤 가족관계등록부는 어떻게 고치나

소를 제기한 사람이 판결확정일부터 1개월 이내에 판결의 등본과 확정증명서를 붙여 등록부의 정정을 신청해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조). 인용판결은 법원사무관등이 등록사무를 처리하는 사람에게 통지하는 대상이지만(가사소송규칙 제7조 제1항 제1호), 법원이 등록부 기록을 촉탁하는 판결에는 들어 있지 않다(같은 규칙 제5조·가사소송법 제9조). 일반 절차는 판결에 의한 등록부 정정에서 설명한다.

정정신청 기간과 과태료

1개월은 판결확정일부터 센다. 다만 재판이 송달 또는 교부 전에 확정된 때에는 그 송달 또는 교부된 날부터 센다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제108조가 준용하는 같은 법 제37조 제2항). 이 1개월은 이혼취소의 3개월 제척기간과 달리, 신청할 의무를 지는 기간이다.

정당한 사유 없이 기간 안에 신청하지 않으면 5만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조). 정정신청에는 신고의 최고에 관한 규정도 준용된다(같은 법 제108조). 최고란 의무를 이행하라고 요구하는 것이다. 시·읍·면의 장이 기간을 정해 최고했는데도 정당한 사유 없이 그 기간 안에 신청하지 않으면 과태료는 10만원 이하가 된다(같은 법 제121조).

정정허가로 고칠 수 있는지

판결 없이 가정법원의 정정허가로 이혼 기재를 고칠 수 있는지는 분명하지 않다. 이혼무효 확정판결을 받아 제107조로 정정할 수 있다는 점에는 다툼이 없고, 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 사항은 제107조에 따라 확정판결에 의하여 정정할 수 있음이 원칙이다(2009스64 결정 이유). 그러므로 이혼의사 유무가 다투어지는 사안이라면 판결을 받아 정정한다.

신고로 효력이 생기는 행위가 무효임이 명백한 때에는 신고인 또는 신고사건의 본인이 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 정정을 신청할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조 제1항). 허가를 받으면 재판서의 등본을 받은 날부터 1개월 이내에 그 등본을 붙여 신청한다(같은 법 제106조·가족관계등록부 정정).

신청권자가 신고인과 신고사건 본인으로 한정된다는 점에서, 이해관계인이 신청할 수 있는 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조의 정정허가와 다르다. 이혼무효의 소를 낼 수 있는 4촌 이내 친족이라도 그 지위만으로 제105조의 허가를 신청하지는 못한다.

이혼 기재에 이 방법을 쓸 수 있는지에 관해서는 다음 두 판결을 함께 본다.

93도2869는 간통·존속폭행 형사사건에서 “이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만”이라고 했다. 이는 혼인관계가 존속한다는 결론으로 넘어가기 위한 양보절이고, 대상도 폐지된 구 호적법의 호적정정허가다.
2009스64는 혼인할 의사 없이 혼인신고를 한 범죄사실로 유죄판결이 확정된 사안이다. 혼인이 무효임이 명백하므로 혼인무효판결을 받지 않았더라도 제105조에 따라 가정법원의 허가를 받아 등록부를 정정할 수 있다고 보았다. 결정 이유의 법리는 신고로 인하여 효력이 발생하는 행위에 관한 기재사항 일반을 대상으로 하되, 그 행위가 확정된 형사판결(약식명령 포함)에 의하여 무효임이 명백하게 밝혀진 때로 한정된다. 다만 사안은 혼인 기재였고 이혼 기재를 판단한 것은 아니다.

실무 체크포인트

신고 경위부터 확인한다. 이혼의사 없이 신고됐으면 이혼무효(가사소송법 제23조), 사기·강박으로 의사표시를 했으면 이혼취소(민법 제838조)를 다툰다. 둘이 함께 문제 되면 한 소로 병합한다(가사소송법 제14조 제1항).
이혼취소는 3개월 기산점을 적어 둔다. 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 3개월이 지나면 청구하지 못한다(민법 제823조·민법 제839조). 이혼신고일이 기준이 아니다.
조정신청이 소 제기로 이어지는 것은 세 경우뿐이다(민사조정법 제36조 제1항). 기일에 다시 나가지 않아 취하된 것으로 보거나(민사조정법 제31조 제2항) 기일 통지를 못 해 각하되면(민사조정법 제25조 제1항) 소 제기로 보지 않는다. 상대방 소재가 불명하면 처음부터 소를 낸다(가사소송법 제50조 제2항 단서).
상대방을 확인한다. 배우자가 사망했으면 검사가, 제3자가 이혼무효를 낼 때 한쪽만 사망했으면 생존자가 상대방이다. 이혼취소에는 제2항이 준용되지 않는다(가사소송법 제24조).
판결이나 조정으로 한 이혼이면 이 소송이 아니다. 판결은 재심, 조정은 원칙적으로 준재심으로 다툰다. 재심은 원칙적으로 사유를 안 날부터 30일, 확정 뒤 5년 안에 내고, 대리권의 흠과 제451조 제1항 제10호 사유에는 이 기간이 적용되지 않는다(민사소송법 제451조·민사소송법 제456조·민사소송법 제457조·2019다214071).
상소기간과 이유서 기간을 따로 챙긴다. 상소는 판결정본 송달일부터 14일(가사소송법 제19조 제1항), 항소이유서는 통지일부터 40일(민사소송법 제402조의2), 상고이유서는 통지일부터 20일(민사소송법 제427조)이다.
재혼이 있으면 혼인취소를 따로 검토한다. 이혼무효·취소로 중혼이 된 재혼은 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니어서 따로 취소를 청구해야 한다(민법 제816조 제1호·민법 제818조·63다770).
미성년 자녀의 친권·양육은 따로 정리한다. 이혼무효·이혼취소는 가사소송법 제25조의 협의권고 목록에 없으므로, 재판 중 급한 양육 문제는 사전처분을, 확정 뒤에는 친권·양육·면접교섭 사항을 따로 검토한다(가사소송법 제62조 제1항).
확정되면 1개월 안에 등록부 정정을 신청한다. 법원 촉탁 대상이 아니고, 늦으면 과태료가 부과될 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조·같은 법 제122조·가사소송규칙 제5조).