조정전치주의

조정전치주의란 일정한 가사사건에서 소를 제기하거나 심판을 청구하기에 앞서 먼저 조정을 신청하도록 한 원칙이다(가사소송법 제50조 제1항). 가사분쟁은 신분과 감정이 얽혀 있어, 판결로 승패를 정하기보다 당사자의 합의로 푸는 것이 낫다는 데 취지가 있다.

어떤 사건이 대상인가

나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건이다(가사소송법 제50조 제1항). 재판상 이혼·인지청구 같은 나류, 약혼 해제나 사실혼 부당 파기로 인한 손해배상 같은 다류, 부양·재산분할·친권자 지정 같은 마류가 여기에 든다.

가류 가사소송사건과 라류 가사비송사건은 대상이 아니다. 조문이 이 둘을 열거에서 뺐다(같은 항). 이유가 있다. 가류는 혼인무효·친생자관계존부확인처럼 신분관계의 존부를 획일적으로 확정하는 사건이라 당사자가 합의로 처분할 수 없다(가사소송법 제2조 제1항). 라류는 후견 개시·입양 허가·상속포기 신고 수리처럼 법원이 후견적으로 결정하는 비송사건이라 다툴 상대방이 없다(같은 항).

조정을 거치지 않고 소를 제기하면 어떻게 되나

각하되지 않는다. 조정을 신청하지 않고 소를 제기하거나 심판을 청구하면 가정법원이 그 사건을 조정에 회부한다(가사소송법 제50조 제2항). 조정전치는 소송요건이 아니라 절차의 선후 문제다.

회부하지 않는 예외가 둘 있다(같은 항 단서). 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽이나 양쪽을 소환할 수 없는 경우, 그리고 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우다. 이때는 곧바로 소송이나 심판 절차로 나아간다.

조정이 성립하면 어떤 효력이 생기나

재판상 화해와 같은 효력이 있다(가사소송법 제59조 제2항). 재판상 화해를 조서에 적으면 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로, 조정조서에도 당사자 사이에 기판력이 생긴다(2019다214071). 그래서 조정조서가 당연무효이거나 준재심으로 취소되지 않는 한 당사자는 그것이 무효라고 주장할 수 없다(같은 판결).

다만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에는 그 효력이 생기지 않는다(가사소송법 제59조 제2항 단서). 이혼이나 재산분할처럼 처분할 수 있는 사항은 조정으로 정할 수 있지만, 친생자관계의 존부처럼 당사자가 정할 수 없는 사항은 조정으로 확정되지 않는다.

조정을 갈음하는 결정도 확정되면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다(같은 항). 그러나 그 효력에는 한계가 있다. 이혼소송에서 확정된 조정을 갈음하는 결정조서에 유책배우자를 특정하는 기재가 있더라도, 이를 확정판결이 인정한 사실과 같이 볼 수는 없다(2014두36402). 다른 소송의 법원은 그 기재에 구속되지 않고 스스로 심증에 따라 파탄의 책임을 판단할 수 있다(같은 판결).

가사조정·민사조정과 어떻게 다른가

조정전치주의는 가사조정을 소송에 앞서 반드시 거치게 하는 원칙이다. 가사조정이 조정기관·성립·효력을 포함한 제도 전체라면, 조정전치주의는 그 제도가 강제되는 국면을 가리키는 법리다.

민사조정에는 이런 전치 강제가 없다. 민사사건에서는 당사자가 조정을 신청할지 곧바로 소를 제기할지 고르고, 법원은 소송 중에 조정에 회부할 수 있을 뿐이다. 가사조정에는 민사조정법이 준용되지만(가사소송법 제49조), 조정전치는 가사사건에만 있는 특칙이다.

이 개념이 문제되는 절차

• 재판상 이혼 청구 — 나류 가사소송사건
• 인지청구의 소 — 나류 가사소송사건
• 부양료 청구 — 마류 가사비송사건
• 친권상실·정지·제한 선고 — 마류 가사비송사건
• 상속재산분할 심판청구 — 마류 가사비송사건

관련

• 개념·해설
  가사조정민사조정가사비송
• 법령
  가사소송법 제2조가사소송법 제49조가사소송법 제50조가사소송법 제59조가사소송법 제61조
• 판례·선례
  2019다2140712014두36402