피후견인 의료행위 동의 허가 신청

피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항). 그 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(같은 조 제4항 본문). 이 허가는 라류 가사비송사건이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)), 관할은 원칙적으로 피후견인의 주소지 가정법원이다(가사소송법 제44조 제1항 제1의2호). 신상결정 권한의 전체 얼개는 피성년후견인과 후견감독인에서 다루고, 여기서는 이 허가를 받는 절차를 본다.

쉽게 말하면 — 성년후견을 받는 분이 스스로 수술 동의를 할 수 없는 상태일 때, 성년후견인이 대신 동의합니다. 다만 그 처치의 직접적인 결과로 목숨을 잃거나 큰 장애가 남을 위험이 있는 경우에는 성년후견인 동의만으로는 부족하고, 가정법원의 허가를 따로 받아야 합니다. 급해서 허가를 기다리다가는 생명이 위험해지거나 중대한 장애가 생길 상황이면 먼저 처치하고 나중에 허가를 청구할 수 있습니다. 청구는 후견 개시 심판을 한 가정법원에 내는 것이 보통입니다. 법원이 관할을 피후견인 주소지 법원으로 옮기는 결정을 했거나 선임 심판이 없었던 경우에는 그 주소지 법원에 냅니다. 수수료는 서면 제출 5,000원(가사소송수수료규칙 제3조 제1항), 전자 제출 4,500원(가사소송수수료규칙 제8조 제1항·제2항)입니다.

조문이 정한 세 단계

쉽게 말하면 — 본인이 동의할 수 있으면 본인이 정하고, 동의할 수 없으면 성년후견인이 대신 동의한다. 그 의료행위 자체로 죽거나 크게 다칠 위험이 있으면 대신 동의하기 전에 법원 허가를 먼저 받아야 하고, 허가를 기다리다가 오히려 생명이 위험해지거나 심신에 중대한 장애가 생길 급한 상황이면 먼저 치료하고 나중에 허가를 청구할 수 있다.

조문은 대체 동의, 사전 허가, 사후 허가의 세 단계로 되어 있다.

첫째, 대체 동의다. 피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항). 선행요건은 두 가지다. 신체를 침해하는 의료행위일 것, 그리고 본인이 동의할 수 없을 것이다. 본인이 동의할 수 있는 상태라면 신상은 본인이 단독으로 결정한다(같은 조 제1항).

둘째, 사전 허가다. 제3항의 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(같은 조 제4항 본문). 조문은 “제3항의 경우”라고 적는다. 대체 동의의 요건이 먼저 갖추어진 사안에서만 이 허가가 문제 된다.

위험의 대상은 의료행위의 직접적인 결과다. 질병 자체의 나쁜 예후만으로는 이 허가 요건이 되지 않고, 해당 처치가 직접 초래할 사망이나 상당한 장애의 위험을 따로 본다. 어느 처치가 여기에 해당하는지 판단한 판례는 확인되지 않는다.

셋째, 사후 허가다. 허가절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(같은 조 제4항 단서). 단서의 위험은 의료행위 자체가 아니라 허가절차로 인한 지체에서 나온다. 본문의 위험과 단서의 위험은 원인이 다르다.

조문이 정하지 않은 것도 있다. 누가 허가를 청구하는지, 사후 허가는 언제까지 청구해야 하는지, 사후 허가가 거부되면 이미 한 동의가 어떻게 되는지를 민법 제947조의2는 적지 않았다. 이 점을 판단한 판례도 확인되지 않는다.

격리 허가와 무엇이 다른가

민법 제947조의2 제2항은 다른 허가를 정한다. 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(같은 항). 둘은 세 가지가 다르다.

대상 행위: 제2항은 장소 이동과 격리, 제4항은 신체를 침해하는 의료행위다.
선행요건: 제2항에는 본인이 동의할 수 없을 것이라는 요건이 조문에 없다. 제4항은 제3항의 대체 동의 요건을 전제한다.
사후 허가: 제2항에는 사후 허가 단서가 없다. 단서는 제4항에만 붙어 있다.

사건 목록에서는 둘이 붙어 있다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)이 격리 허가와 의료행위 동의 허가를 하나의 번호 안에 함께 적는다. 거주하는 건물이나 그 대지의 매도 등에 대한 허가만 21)의2로 번호가 나뉜다. 즉시항고권자 규정도 두 허가와 거주 부동산 허가를 한 항목에 묶어 적는다(가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 다목·제2호 다목).

수수료 계산에서 이 번호 배치가 그대로 드러난다. 가목 내의 각 번호를 달리하는 청구는 수개의 청구로 보고(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제1호), 21)은 사건본인마다 1개의 청구로 센다(같은 항 제2호). 문언대로면 같은 사람에 대한 격리 허가와 의료행위 동의 허가는 번호가 같아 1개의 청구가 된다. 다만 이를 직접 정한 예규나 판례는 확인되지 않으므로, 두 허가를 함께 구할 때에는 접수 단계에서 건수를 확인한다.

누가 이 허가를 받나

제947조의2는 성년후견을 자리로 삼아 적혀 있고, 나머지 후견은 준용으로 이어진다. 준용 경로마다 미치는 범위가 같지 않다.

성년후견

성년후견인에게는 직접 적용된다. 성년후견감독인에게는 민법 제940조의7이 제947조의2 제3항부터 제5항까지를 준용한다.

한정후견

한정후견의 사무에 관하여는 민법 제959조의6이 제947조의2를 항의 한정 없이 준용한다. 한정후견인에게는 제2항의 격리 허가까지 함께 미친다. 한정후견감독인에게는 민법 제959조의5 제2항이 제3항부터 제5항까지만 준용한다. 준용되는 항의 범위가 사무 규정과 감독인 규정에서 다르다.

미성년후견

미성년후견인에게 제947조의2를 준용하는 조문은 없다. 미성년후견인이 친권자와 동일한 권리·의무를 갖는 범위는 보호·교양(민법 제913조)과 거소지정(민법 제914조)에 한정된다(민법 제945조). 그런데도 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)은 피미성년후견인에 대한 의료행위의 동의에 대한 허가를 사건으로 든다. 그 근거로 든 준용 조문은 민법 제940조의7, 곧 후견감독인에 대한 준용이다. 따라서 이 허가 경로는 미성년후견감독인이 있는 사건에서 놓인다. 상세는 미성년후견에서 다룬다.

특정후견

특정후견에는 이 경로가 없다. 특정후견사무의 준용 목록(민법 제959조의12)과 특정후견감독인의 준용 목록(민법 제959조의10 제2항) 어디에도 제947조의2가 들어 있지 않다.

임의후견

임의후견감독인에 대하여는 민법 제959조의16 제3항이 민법 제940조의7을 준용하므로, 그 조문이 열거한 제947조의2 제3항부터 제5항까지가 재준용으로 이어진다는 독법이 가능하다. 그러나 절차 쪽이 이를 따라오지 않는다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)의 괄호는 “제940조의7, 제959조의5제2항 및 제959조의6에 따라 준용되는 경우”만 들고, 제959조의16 제3항의 재준용 경로를 들지 않는다.

같은 목의 다른 번호와 비교하면 이 누락이 드러난다. 21)의3과 23)은 “제959조의16제3항에 따라 준용되는 제940조의7에 따라 다시 준용되는 경우를 포함한다”를 명시한다. 21)에는 그 문구가 없다. 임의후견감독인이 이 허가를 청구할 절차 근거는 문언상 분명하지 않다. 이 유보는 후견감독인에서도 같은 자리에 두었다.

임의후견인 쪽은 준용이 아니라 계약의 문제다. 후견계약은 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다(민법 제959조의14 제1항). 제947조의2를 임의후견인에게 준용하는 조문은 없다.

어디에 무엇을 내나

관할. 후견에 관한 사건은 피후견인의 주소지 가정법원이 관할한다(가사소송법 제44조 제1항 제1의2호 본문). 다만 성년후견·한정후견 개시의 심판, 특정후견의 심판, 미성년후견인·임의후견감독인 선임 심판이 각각 확정된 이후의 후견에 관한 사건은 후견개시 등의 심판을 한 가정법원이 관할한다(같은 호 단서). 항고법원이 후견개시 등의 심판을 한 경우에는 그 제1심 법원인 가정법원이다. 이 허가는 후견이 이미 개시된 뒤에 나오므로 단서 쪽이 기준이 되는 것이 보통이다. 개시 심판을 한 법원과 현재 주소지가 다른 사건에서 접수 법원이 어긋나기 쉬운 대목이다. 다만 가정법원은 피후견인의 이익을 위하여 필요하면 직권이나 신청에 따른 결정으로 이 관할을 피후견인 주소지 가정법원으로 변경할 수 있다(가사소송법 제44조 제2항). 변경 결정이 있는 사건은 변경된 법원이 관할이다.

청구권자. 민법 제947조의2 제4항은 “가정법원의 허가를 받아야 한다”고만 적고 청구권자를 정하지 않는다. 허가를 받아야 하는 사람, 곧 대체 동의를 하는 후견인이나 준용을 받는 감독인이 청구하는 구조로 읽힌다. 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 다목이 드는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장은 즉시항고를 할 수 있는 사람이지 청구권자를 정한 목록이 아니다.

청구 방식. 심판청구는 서면 또는 구술로 할 수 있다(가사소송법 제36조).

수수료. 라류 가사비송사건 심판 청구 1건당 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제3조 제1항). 전자소송으로 제출하면 그 10분의 9인 4,500원이다(가사소송수수료규칙 제8조 제1항·제2항).

서면으로 낼 때에는 사안에 따라 다음 자료를 준비한다.

청구서(청구인·사건본인 표시, 청구취지, 청구원인)
후견등기사항증명서 또는 후견개시 심판문
의료행위의 내용과 필요성을 적은 의사의 소견서·진단서
그 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있음을 소명할 자료
본인이 그 의료행위에 동의할 수 없는 상태임을 소명할 자료
사후 허가라면 지체로 생명 위험이나 중대한 장애가 우려되었던 사정과 실시 시점을 적은 자료

심리·고지·불복

라류 가사비송사건의 심판은 원칙적으로 사건관계인을 심문하지 않고 할 수 있다(가사소송법 제45조). 그러나 이 사건에는 진술 청취 의무가 있다. 피미성년후견인·피성년후견인·피한정후견인에 대한 의료행위의 동의에 대한 허가 심판을 하는 경우에는 그 피후견인의 진술을 들어야 한다(가사소송법 제45조의3 제1항 제9호).

이 의무의 예외 문언은 좁다. 같은 항 단서는 피성년후견인이나 피임의후견인이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우만 든다. 피한정후견인과 피미성년후견인은 단서 문언에 들어 있지 않다.

허가를 하는 때에는 가정법원이 성년후견인·성년후견감독인 또는 한정후견인·한정후견감독인에게 신상보호나 재산관리에 관하여 필요하다고 인정되는 사항을 지시할 수 있다(가사소송규칙 제38조의3 제1항 제2호). 이 허가와 지시는 가정법원이 필요하다고 인정한 때에는 언제든지 취소하거나 변경할 수 있다(같은 조 제2항).

피미성년후견인 사건에는 가사소송규칙 제66조 제1항 제2호가 적용된다. 가정법원은 친권자 또는 미성년후견인·미성년후견감독인에게 미성년자의 교육과 신상보호 및 재산관리에 관하여 필요하다고 인정되는 사항을 지시할 수 있다. 이 허가와 지시도 언제든지 취소하거나 변경할 수 있다(제66조 제2항).

고지에는 특칙이 있다. 심판은 원칙적으로 당사자와 절차에 참가한 이해관계인에게 고지한다(가사소송규칙 제25조). 성년후견·한정후견·특정후견 및 임의후견에 관한 심판은 그 밖에 후견인과 후견감독인에게도 고지하여야 한다(가사소송규칙 제35조 제1항). 그 심판이 있으면 법원사무관등은 지체 없이 사건본인에게 그 뜻을 통지한다(같은 조 제2항). 제35조의 추가 고지·통지 특칙은 미성년후견을 들지 않는다.

불복과 효력

불복은 결론에 따라 나뉜다.

허가 심판이 난 경우: 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 다목). 한정후견은 같은 항 제2호 다목이 같은 구조로 정한다.
청구를 기각한 경우: 청구인에 한하여 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제27조).

즉시항고는 원심 가정법원에 즉시항고장을 제출해서 한다(가사소송규칙 제28조). 기간은 14일이다(가사소송법 제43조 제5항). 심판을 고지받는 항고권자는 그 고지를 받은 날부터, 고지받지 않는 항고권자는 청구인이 심판을 고지받은 날부터 기간이 진행한다(가사소송규칙 제31조). 청구인이 여럿이면 최후로 심판을 고지받은 청구인이 기준이다. 항고법원의 결정에 대해서는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반을 이유로 할 때만 대법원에 재항고할 수 있다(가사소송법 제43조 제4항).

여기서 시간이 걸리는 지점이 나온다. 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다(가사소송법 제40조 단서). 사전 허가를 받아 두려면 심판 고지 뒤 항고기간이 지나 확정되기를 기다려야 한다. 의료 일정이 그 사이에 있는 사건에서는 이 기간을 먼저 셈에 넣는다.

앞의 즉시항고권자 목록은 피성년후견인과 피한정후견인만 든다. 피미성년후견인 사건의 항고권자는 가사소송규칙 제67조 제1항 제3호가 따로 정한다. 미성년자, 미성년자의 부모와 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장이 즉시항고를 할 수 있다.

사후 허가를 청구할 때

민법 제947조의2 제4항 단서는 허가절차로 의료행위가 지체되어 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에 사후 허가 청구를 열어 둔다. 이 단서를 쓰는 사건은 순서가 뒤집힌다.

대체 동의 요건(제3항)과 위험 요건(제4항 본문)은 그대로 갖추어져 있어야 한다. 단서는 허가의 시점을 옮길 뿐, 요건을 덜어 주는 문언이 아니다.
지체로 인한 위험은 그 처치를 결정하던 시점을 기준으로 소명한다. 결과가 좋았다는 사정이 그 시점의 판단을 대신하지 않는다.
청구 기한은 조문에 없다. “사후에 허가를 청구할 수 있다”고만 적혀 있다. 기한을 정한 규정이나 판례는 확인되지 않으므로 처치 직후에 청구한다.
사후 허가가 나지 않은 경우의 효과를 정한 조문도 확인되지 않는다.

판례

민법 제947조의2 제3항·제4항의 요건이나 이 허가 절차를 직접 판단한 판례는 확인되지 않는다.

2021도11126은 성년후견인이 반의사불벌죄에서 의사무능력인 피해자를 대리하여 처벌불원의사를 결정하거나 철회할 수 없다고 보았다. 이 판결의 이유 중 제947조의2를 신상 사무 일반에 적용하자는 서술이 나오지만, 그 대목은 대법관 박정화·민유숙·이동원·이흥구·오경미 5인의 반대의견에 있다. 다수의견의 법리가 아니므로 이 허가의 근거로 쓰지 않는다.

실무 체크포인트

접수 법원을 앞선 심판 법원으로 확인한다. 성년·한정후견 개시 심판이나 미성년후견인 선임 심판이 확정된 뒤의 사건은 피후견인의 현재 주소지가 아니라 그 심판을 한 가정법원이 관할이다(가사소송법 제44조 제1항 제1의2호 단서). 관할변경 결정이 있었다면 변경된 법원에 낸다(같은 조 제2항).
후견 종류별로 근거 조문을 먼저 확정한다. 성년후견은 직접 적용이고, 한정후견은 민법 제959조의6이 준용한다. 한정후견감독인은 민법 제959조의5 제2항, 미성년후견은 민법 제940조의7을 거친 감독인 경로다. 특정후견에는 이 경로가 없다.
확정까지의 기간을 의료 일정과 맞춘다. 허가 심판은 즉시항고 대상이어서 확정되어야 효력이 있고(가사소송법 제40조 단서), 항고기간은 14일이다(가사소송법 제43조 제5항).
본인 진술 청취 예외의 범위를 확인한다. 진술 청취를 면하는 단서는 피성년후견인과 피임의후견인만 들고 피한정후견인·피미성년후견인은 들지 않는다(가사소송법 제45조의3 제1항 제9호·같은 항 단서).
격리 허가를 함께 구하는지 정리한다. 두 허가는 같은 번호에 들어 있어 건수 계산이 달라질 수 있다(가사소송수수료규칙 제5조 제3항 제1호·제2호). 요건과 조문 항은 서로 다르므로 청구취지에서 나누어 적는다.
소견서의 문언을 조문에 맞춘다. 질병 자체의 예후만으로는 부족하고, 그 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험을 적는다(민법 제947조의2 제4항 본문).