이혼무효·이혼취소 소송

이혼무효·이혼취소 소송은 이미 신고된 이혼의 효력을 다투는 가사소송이다. 이겨서 확정되면 그 결과로 가족관계등록부의 이혼 기재까지 바로잡게 된다(정정 신청은 별도 절차다 — 아래에서 본다).

협의이혼은 가정법원의 확인을 받아 신고함으로써 효력이 생기므로(민법 제836조 제1항), 그 신고에 이혼의사가 있었는지가 이혼무효 소송의 주된 다툼 대상이 된다. 여기서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하고, 다른 목적을 위한 이른바 가장이혼도 그런 의사가 있었던 이상 무효가 되지 않는다는 것이 판례다 — 그 법리는 이혼에서 다룬다(93므171).

이혼무효 판결은 이혼을 새로 없애는 것이 아니라 그 이혼에 처음부터 효력이 없었음을 확인한다. 사기나 강박으로 이혼의 의사표시를 한 사람은 그 취소를 가정법원에 청구한다(민법 제838조). 무효·취소 사유의 실체 판단은 이혼과 협의이혼 의사확인 신청에서 다룬다.

쉽게 말하면 — 이미 이혼신고가 되어 있는데 그 이혼이 처음부터 효력이 없었다고 확인받거나(이혼무효) 그 이혼을 뒤집어야 하는(이혼취소) 경우가 있습니다. 두 가지는 낼 사람, 기한, 거쳐야 할 절차가 다릅니다.

사건 종류가 먼저 나뉜다

단독 청구와 조정전치

가사소송법은 이혼의 무효를 가류 가사소송사건으로, 이혼의 취소를 나류 가사소송사건으로 정한다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 가목 2)·나목 3)). 조정 전치는 나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에만 적용되므로(가사소송법 제50조 제1항), 이혼취소는 먼저 조정을 신청해야 하고 조정 없이 소를 제기하면 법원이 조정에 회부한다(같은 조 제2항). 다만 공시송달이 아니면 당사자를 소환할 수 없거나 조정이 성립될 수 없다고 인정되면 회부하지 않는다(같은 항 단서). 이혼무효는 조정을 거치지 않고 바로 소를 제기한다.

무효·취소 청구의 병합

둘 중 하나만 골라야 하는 것은 아니다. 여러 개의 가사소송사건은 청구의 원인이 같은 사실관계에 기초하면 1개의 소로 제기할 수 있다(가사소송법 제14조 제1항). 이혼의사가 없었다는 주장과 사기·강박이 있었다는 주장이 함께 나오는 사안이라면 3개월 안에 이혼무효를 주위적으로, 이혼취소를 예비적으로 병합한 소를 제기할 수 있다. 이때 조정전치인 취소청구 때문에 법원이 조정 회부를 검토하지만, 병합사건 전체를 회부하는지 취소청구만 분리해 회부하는지를 단정할 판례·실무자료는 확인되지 않는다. 무효의 소만 먼저 내고 취소청구를 뒤에 추가하는 경우 추가 청구의 기간 준수가 처음 소 제기 시로 소급하는지도 확인되지 않으므로, 취소청구까지 기간 안에 넣는다. 병합된 여러 개의 청구는 1개의 판결로 재판한다(같은 조 제4항).

이혼취소만 청구한다면 먼저 조정을 신청합니다. 이혼무효는 곧바로 소송으로 갑니다. 같은 사정에서 두 가지가 함께 문제 되고 3개월 기간이 임박했다면, 무효를 주위적으로 취소를 예비적으로 병합한 소를 기간 안에 제기하고 법원의 조정 회부를 받는 경로를 검토합니다. 가류인 이혼무효청구는 조정신청에 병합할 수 없으므로, 병합 조정신청과 병합소송을 혼동하면 안 됩니다.

관할과 당사자

관할

이혼의 무효나 취소의 소는 가정법원의 전속관할이다(가사소송법 제22조). 부부가 같은 관할구역에 보통재판적이 있으면 그 가정법원, 아니면 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원 관할구역 안에 부부 중 한쪽의 보통재판적이 있을 때 그 가정법원이다(같은 조 제1호·제2호).

둘 다 아니면 제3호에 따르는데, 부부 중 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에는 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이고, 부부 모두를 상대로 하는 경우에는 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이다. 제3자가 이혼무효의 소를 내면 부부가 상대방이 되므로 이 후단이 적용된다. 한쪽이 사망했으면 생존한 쪽의 보통재판적, 둘 다 사망했으면 어느 한쪽의 마지막 주소지가 기준이다(같은 조 제4호·제5호).

기준이 되는 주소·거소·마지막 주소가 국내에 없거나 알 수 없을 때에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다(가사소송법 제13조 제2항). 이는 한국 법원에 국제재판관할이 인정되는 것을 전제로 한 국내 토지관할의 이야기다 — 국제 사건은 그 전제부터 국제이혼의 관할과 준거법에서 본다. 해외 거주·소재불명 사안은 두 층을 함께 확인한다.

이혼취소는 조정부터 신청하므로 조정사건의 관할을 따로 본다. 가사조정사건은 그에 상응하는 가사소송사건을 관할하는 가정법원 또는 당사자가 합의로 정한 가정법원이 관할한다(가사소송법 제51조 제1항). 소가 전속관할인 것과 달리 조정 단계에서는 합의로 정한 가정법원에도 신청할 수 있다.

제소권자와 상대방

이혼무효의 소는 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 언제든지 제기할 수 있다(가사소송법 제23조). 기간 제한이 없다. 이혼취소를 청구할 수 있는 사람은 사기 또는 강박으로 이혼의 의사표시를 한 사람이다(민법 제838조).

상대방도 나뉜다. 부부 중 한쪽이 이혼무효의 소를 제기하면 배우자를, 제3자가 제기하면 부부를 상대방으로 하되 한쪽이 사망했으면 생존자를 상대방으로 한다(가사소송법 제24조 제1항·제2항). 상대방이 될 사람이 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다(같은 조 제3항). 이혼취소의 소에는 제1항과 제3항만 준용된다(같은 조 제4항).

원고가 소송 도중 사망하면

소송 도중 원고가 사망이나 그 밖의 사유로 절차를 계속할 수 없게 되면 다른 제소권자는 그 사유가 생긴 때부터 6개월 이내에 절차를 승계할 수 있고, 그 기간 안에 승계신청이 없으면 소가 취하된 것으로 본다(가사소송법 제16조).

다만 조문은 이 사유에서 소송능력을 상실한 경우를 명시적으로 제외하므로, 원고가 소송능력을 잃은 것만으로는 승계가 열리지 않는다(같은 조 제1항 괄호). 그때 처리되는 방식은 승계가 아니라 소송절차의 중단과 수계다. 당사자가 소송능력을 잃으면 소송절차는 중단되고, 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 수계한다(민사소송법 제235조). 소송대리인이 있으면 중단되지 않는다(민사소송법 제238조).

이혼취소는 사기·강박으로 의사표시를 한 본인만 청구할 수 있어 다른 제소권자가 없으므로, 이 승계가 실제로 문제 되는 것은 이혼무효의 소다. 이혼취소처럼 승계할 다른 제소권자가 처음부터 없는 사건에서 원고가 사망하면 어떻게 되는지 — 6개월을 기다려 취하로 보는지(가사소송법 제16조 제3항), 일신전속권의 소멸로 곧바로 소송이 종료되는지 — 를 직접 판단한 판례는 확인되지 않는다. 같은 나류인 재판상 이혼에서 대법원은 취하 의제가 아니라 소송종료를 선언했으므로(94므246 — 이혼청구권은 일신전속권이어서 상속인이 수계할 수 없다고 했다), 6개월의 여유가 있다고 전제하지 않는 쪽이 안전하다.

이혼무효는 본인뿐 아니라 4촌 이내 친족도 낼 수 있고 기한이 없습니다. 이혼취소는 속거나 협박당해 이혼한 본인만 청구할 수 있습니다. 다른 친족이 자기 이름으로 낼 수 없다는 뜻이고, 본인에게 소송능력이 없으면 법정대리인이 소송을 대신 수행하는 것은 별개 문제입니다. 본인이 소를 낼 때 배우자가 이미 사망했다면 검사를 상대로 합니다. 친족이 이혼무효의 소를 낼 때 부부 중 한쪽만 사망했다면 검사가 아니라 살아 있는 배우자가 상대방입니다.

이혼취소는 3개월 안에 낸다

사기 또는 강박으로 인한 혼인은 “사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다”(민법 제823조). 이 규정은 협의상 이혼에 준용된다(민법 제839조). 기산점은 이혼신고일이 아니다. 계산은 민법의 기간 규정에 따르므로 초일은 넣지 않고 말일이 토요일 또는 공휴일이면 다음 날 만료한다(민법 제161조) — 상세는 기간의 계산에서 다룬다.

법원의 이혼의사확인을 받았어도 이 기간 안이면 취소를 구할 수 있다. 대법원은 협의이혼의사확인절차가 확인 당시 이혼할 의사가 있는지를 밝히는 데 그치고, 의사결정 능력이나 결정 과정까지 심리하지는 않는다고 보았다.

법원의 확인에 소송법상 특별한 효력이 주어지는 것도 아니다. 이는 그 판결 사안의 확인절차에 관한 설시이고, 현행법에는 피성년후견인의 협의이혼에 부모나 성년후견인의 동의를 요구하는 규정이 따로 있다(민법 제835조 — 민법 제808조 제2항을 준용한다). 그 동의 없이 이혼신고가 된 경우의 효과 — 무효 사유인지, 취소 사유인지, 수리 단계의 흠에 그치는지 — 를 정한 조문·판례는 확인되지 않는다(민법 제838조가 드는 취소 사유는 사기·강박뿐이다).

그래서 이혼의사표시가 사기·강박에 의한 것이면 민법 제838조에 따라 취소할 수 있다(86므86 판결요지). 그 사건에서 원심은 심신박약 상태에 있는 배우자를 데리고 법원에 가서 확인을 받고 이혼신고를 한 사실을 인정했다. 그러고는 그 의사표시가 “청구인의 심신박약상태를 이용하여 청구인을 기망하여 이루어진 것”이라고 보아 예비적으로 병합된 이혼취소청구를 받아들였다(같은 판결 이유 1항). 의사능력이 없어 무효라고 본 것이 아니라 기망을 이유로 취소를 인정한 사안이다.

3개월 안에 하는 것은 대개 조정 신청이다

이혼취소는 조정 전치 대상이라 3개월 안에 하는 것이 소 제기가 아니라 조정 신청인 경우가 많다. 조정 신청만 할 수 있다는 뜻은 아니다. 조정을 신청하지 않고 곧바로 소를 제기해도 그 소가 각하되지는 않고 법원이 그 사건을 조정에 회부한다(가사소송법 제50조 제2항 본문).

조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 않은 것으로 사건이 종결되면, 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(가사소송법 제49조가 준용하는 민사조정법 제36조 제1항 제1호·제2호). 조정을 갈음하는 결정에 이의신청 기간 안에 이의신청이 있는 경우도 같다(같은 항 제3호). 이때 조정장이나 조정담당판사는 의견을 붙여 기록을 관할 가정법원에 보낸다(가사소송법 제61조).

조정 전치라 하여 조정 성립으로 사건이 끝날 수 있다는 뜻까지 그대로 서는 것은 아니다. 조정과 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 같은 효력이 있지만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에는 그 효력이 미치지 않는데(가사소송법 제59조 제2항), 이혼취소가 그런 사항인지와 조정 성립 시 등록부를 어떻게 정리하는지를 정한 판례·예규는 확인되지 않는다. 일정과 효과는 판결 확정을 기준으로 잡는 것이 안전하다.

소 제기로 보지 않는 경우가 있다

소 제기로 보는 것은 이 세 경우뿐이다. 신청인이 조정기일에 나오지 않아 다시 정한 기일에도 나오지 않으면 조정신청이 취하된 것으로 보는데(민사조정법 제31조 제2항), 이 사유는 위 세 호 어디에도 들어 있지 않다. 당사자에게 조정기일을 통지할 수 없어 조정담당판사가 결정으로 조정신청을 각하하는 경우도 마찬가지다(민사조정법 제25조 제1항). 이 결정에는 불복신청을 하지 못한다(같은 조 제2항).

두 경우 모두 소 제기 의제가 없다. 조정신청의 취하·취하 간주 후 1개월 내에 소를 제기하면 시효중단의 효력을 보존하는 조항은 있으나(민사조정법 제35조 제2항), 시효가 아닌 이 3개월 제척기간에도 그 보존이 미치는지는 확인되지 않는다. 그 사이에 3개월이 지나는 상황을 만들지 않는 쪽으로 일정을 관리한다. 가사소송법 제49조는 「민사조정법」 중 제18조와 제23조만 준용에서 제외하므로, 제25조와 제31조는 가사조정에도 그대로 적용된다.

상대방의 소재를 알 수 없는 사안이라면 조정 신청만 해 두고 기다리지 않는다. 3개월 안에 이혼취소의 소를 제기하고, 공시송달 외의 방법으로 상대방을 소환할 수 없다는 이유로 조정에 회부하지 말아 달라고 함께 밝힌다(가사소송법 제50조 제2항 단서). 조정신청이 각하될 때까지 기다리면 기간을 잃을 수 있다.

이혼취소는 3개월이 지나면 낼 수 없습니다. 3개월은 이혼신고를 한 날이 아니라 속은 사실을 안 날, 또는 협박에서 벗어난 날부터 셉니다.

이혼취소는 조정부터 신청하는 것이 원칙이고, 3개월 안에 조정을 신청해 두면 조정불성립 등 법이 정한 사유로 소송에 넘어갈 때 조정신청일에 소를 낸 것으로 봅니다. 다만 조정기일에 두 번 나가지 않아 신청을 취하한 것으로 보거나, 상대방에게 기일을 알릴 수 없어 신청이 각하되면 소 제기 의제가 없습니다.

그 사이 3개월이 지나면 취소청구권을 잃을 위험이 있으므로, 그런 사정이 보이면 기간 안에 소도 제기합니다. 이혼 의사가 아예 없었다는 무효 주장은 기한이 없어 따로 남습니다.

재판상 이혼은 이 소송의 대상이 아니다

판결·조정과 불복수단

판결로 이루어진 이혼은 이혼무효·취소의 소로 다투지 않는다. 민법 제838조는 이혼의 의사표시를 한 사람의 취소청구권을 정하고, 민법 제823조의 3개월 제척기간도 협의상 이혼에 준용될 뿐이다(민법 제839조). 확정판결의 효력을 깨려면 원칙적으로 재심에 따른다(가사소송법 제12조·민사소송법 제451조).

다만 판결정본이 공시송달로 송달되는 등 책임질 수 없는 사유로 항소기간을 지키지 못한 경우라면, 재심 전에 추후보완 항소(민사소송법 제173조)로 확정 자체를 다투는 길부터 검토한다. 상대방이 주소를 알면서 소재불명이라 하거나 거짓 주소로 소를 제기해 몰래 진행된 사건에는 그 자체를 재심사유로 드는 명문도 있다(민사소송법 제451조 제1항 제11호). 재판상 이혼 자체는 재판상 이혼 청구에서 다룬다.

조정으로 이혼이 성립한 경우도 이혼무효·취소의 소의 대상이 아니다. 조정과 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 같은 효력이 있다(가사소송법 제59조 제2항 본문). 가사조정조서도 확정판결과 같은 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기므로, 조서가 당연무효인 예외가 없다면 준재심으로 취소되어야 그 효력을 부정할 수 있다(2019다214071 판결요지·민사소송법 제461조). 이혼의사의 합치가 없었다는 주장만으로 별도의 이혼무효확인의 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

조정 자체가 성립한 적이 없는데도 조정조서가 작성되었다는 주장은 다르게 처리한다. 대법원은 이를 조정조서의 당연무효 사유를 주장하는 기일지정신청으로 보아 원래 사건에서 심리하도록 했다. 무효사유가 인정되지 않으면 판결로 소송종료를 선언한다(2000다58668 판결요지). 이것도 별도의 이혼무효·취소 소송을 제기하라는 판시는 아니다. 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에는 재판상 화해와 같은 효력이 미치지 않는다는 단서가 있지만(가사소송법 제59조 제2항 단서), 그 단서가 이혼조정에 대한 별도 무효확인소송을 허용한다는 뜻도 아니다.

준재심으로 넘어가기 전에 이의신청 기간이 있다. 조정을 갈음하는 결정에 대해서는 조서 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있고, 송달 전에도 신청할 수 있다(가사소송법 제49조가 준용하는 민사조정법 제34조 제1항). 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제5항).

기간 안에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하된 경우만이 아니라, 이의신청이 적법하지 않아 각하결정이 확정된 경우에도 그 결정이 재판상 화해와 같은 효력을 갖는다(같은 조 제4항 제1호부터 제3호까지). 반대로 기간 안에 적법한 이의신청을 하면 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보아 사건이 소송으로 이행한다(민사조정법 제36조 제1항 제3호). 이 경우에는 준재심을 따질 일이 아니다.

2주일을 넘기면 원칙적으로 결정이 확정되어 준재심만 남는다. 다만 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 지키지 못한 경우에는 추후보완의 길이 있다(민사조정법 제38조 제2항이 기간에 관하여 민사소송법을 준용하고, 민사소송법 제173조가 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내의 보완을 허용한다. 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에게는 이 기간이 30일이다 — 같은 조 제1항 단서).

재심에는 기간이 있다

재심의 소는 판결이 확정된 뒤 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기해야 하고, 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제456조 제1항·제2항). 판결이 확정된 뒤 5년이 지나면 재심의 소를 제기하지 못하고, 재심사유가 판결확정 뒤에 생겼으면 그 5년은 사유가 발생한 날부터 센다(같은 조 제3항·제4항). 다만 대리권의 흠이나 민사소송법 제451조 제1항 제10호를 이유로 하는 재심에는 이 기간 규정이 적용되지 않는다(민사소송법 제457조).

기간만 지키면 되는 것도 아니다. 당사자가 상소로 그 사유를 주장하였거나 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심을 제기할 수 없다(민사소송법 제451조 제1항 단서). 범죄행위를 이유로 하는 사유(같은 항 제4호부터 제7호까지)는 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때에 재심사유가 된다. 증거부족 외의 이유로 그 확정판결·확정재판을 할 수 없을 때에도 같다(같은 조 제2항).

다만 이 기간 배제의 사정거리를 넓게 잡으면 안 된다. 재심사유인 민사소송법 제451조 제1항 제3호는 법정대리권·소송대리권의 흠과, 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한(특별수권)의 수여의 흠을 나란히 든다. 그런데 기간 배제 조문인 민사소송법 제457조가 드는 것은 “대리권의 흠”이다.

대법원은 법인 아닌 사단의 대표자가 청구인낙에 필요한 권한을 수여받는 데 흠이 있었던 사안에서 “준재심의 소는 법인 등이 청구를 포기·인낙 또는 화해를 한 뒤 준재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다”고 보았다(2014다12348 판결요지). 그 근거로 든 조문은 제461조·제220조·제451조 제1항 제3호·제456조·제64조·제52조이고, 제457조는 들지 않았다(같은 판결 참조조문). 제457조의 예외를 만든 것이 아니라, 특별수권의 흠은 그 기간 배제의 대상이 아니라는 구조로 읽힌다. 조정조서를 특별수권의 흠으로 다투는 사안이라면 30일·5년의 기간 안에 있는지부터 본다.

외국 이혼판결에 터잡은 이혼신고

외국 이혼판결에 터잡아 이혼신고가 된 경우는 다르다. 대법원은 국제재판관할이라는 승인요건을 갖추지 못한 외국 이혼판결은 우리나라에서 효력이 없다고 보았고(85므71 판결요지), 그에 터잡은 이혼을 무효로 본 원심 판단을 수긍했다(같은 판결 이유). 당시 적용 조항은 구 민사소송법 제203조 제1호이고, 지금은 민사소송법 제217조 제1항 제1호가 같은 요건을 정한다.

그 판결이 취한 피고주소지주의는 섭외 이혼사건의 국제재판관할에 관한 규정을 찾아볼 수 없다는 전제 위에 선 기준이다(85므71 판결요지 나항). 지금은 국제사법 제56조가 혼인관계 사건의 특별관할을 명문으로 정하므로 그 기준을 그대로 옮겨 쓰지 않는다. 승인 대상은 외국법원의 확정판결 또는 그와 동일한 효력이 인정되는 재판이어야 한다(민사소송법 제217조 제1항). 승인요건도 관할 하나가 아니다.

패소한 피고가 소장 등과 기일통지를 적법한 방식으로 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달은 제외된다), 송달받지 않았더라도 소송에 응하였어야 한다. 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 않아야 한다. 상호보증이 있거나, 두 나라의 승인요건이 현저히 균형을 잃지 않고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없어야 한다. 이 요건들은 법원이 직권으로 조사한다(같은 조 제1항 각 호·제2항·국제이혼의 관할과 준거법).

법원의 확정판결로 이혼이 된 경우에는 이 소송을 쓰지 않고 재심으로 다툽니다. 아직 확정 전이라면 항소·상고가 먼저입니다. 조정으로 이혼한 경우에는 원칙적으로 준재심으로 다툽니다. 다만 조정 자체가 성립하지 않았는데 조서가 작성됐다는 당연무효 주장은 원래 사건의 기일지정신청으로 심리합니다. 외국 법원 판결을 근거로 이혼신고가 된 경우에는 그 판결이 한국에서 인정되지 않는다면 이혼무효를 다툴 수 있습니다.

심리와 판결의 효력

가류·나류 가사소송사건에는 청구의 인낙에 관한 민사소송법 제220조 부분과 자백에 관한 민사소송법 제288조 부분이 적용되지 않는다(가사소송법 제12조 단서). 자백간주를 정한 민사소송법 제150조 제1항도 같은 단서의 배제 목록에 들어 있다. 그 대신 가정법원이 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 한다(가사소송법 제17조).

청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항). 반대로 청구를 배척한 판결이 확정되면 다른 제소권자는 사실심 변론종결 전에 참가하지 못한 데 정당한 사유가 없는 한 다시 소를 제기할 수 없다(같은 조 제2항).

항소·상고 기간은 14일이다

가정법원 판결에 불복하려면 판결정본을 송달받은 날부터 14일 이내에 항소해야 하고, 항소법원 판결에 대한 상고기간도 판결정본 송달일부터 14일이다(가사소송법 제19조 제1항·가사소송법 제20조). 이 기간은 불변기간이다(가사소송법 제12조·민사소송법 제396조 제2항·민사소송법 제425조). 두 조문 모두 단서를 두어 판결정본 송달 전에도 항소·상고할 수 있게 한다. 뒤의 항소이유서 40일과 달리 법원이 연장해 주는 기간이 아니다.

항소이유서는 40일 안에 낸다

여기서 끝이 아니다. 가사소송 절차는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법에 따르고(가사소송법 제12조 본문), 상소이유서에 관한 규정은 가류·나류 사건의 적용 배제 목록에 없다. 항소장에 항소이유를 적지 않은 항소인은 항소기록 접수의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 한다(민사소송법 제402조의2 제1항·민사소송법 제400조 제3항). 기산점은 원심법원이 기록을 보낸 날이나 통지를 발송한 날이 아니라 당사자가 그 통지를 받은 날이다.

항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 이 기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(민사소송법 제402조의2 제2항). 이 제도는 2025년 3월 1일부터 시행되었고, 시행 후 최초로 항소장 또는 항고장이 제출되는 사건부터 적용한다(법률 제20003호 부칙 제1조·제2조).

그 기간 안에 항소이유서를 내지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다(민사소송법 제402조의3 제1항 본문). 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 적혀 있으면 그러하지 않다(같은 항 단서). 이 각하결정에는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제2항).

상고도 같은 구조다. 상고장에 상고이유를 적지 않았으면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 제출해야 한다(민사소송법 제427조·민사소송법 제426조). 내지 않으면 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각한다(민사소송법 제429조 본문). 여기에도 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때라는 단서가 있다(같 조 단서).

상고이유서를 내도 심리불속행이 있다

가사소송의 상고사건에는 「상고심절차에 관한 특례법」이 적용된다(같은 법 제2조). 상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항은 원심판결의 헌법 위반, 대법원 판례와 상반된 해석, 중대한 법령위반 등을 각 호로 든다. 대법원은 상고이유에 관한 주장이 그 사유를 포함하지 않는다고 인정하면 더 나아가 심리하지 않고 판결로 상고를 기각한다.

그 사유를 포함하더라도 주장 자체로 이유가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 않는 때에는 같다(같은 조 제3항). 다만 원심법원으로부터 상고기록을 받은 날 — 받는 쪽은 대법원이다 — 부터 4개월 이내에 그 판결 원본이 법원사무관등에게 교부되지 않으면 이 특례를 적용하지 않는다(상고심절차에 관한 특례법 제6조 제2항).

이유 있는 항소도 기각될 수 있다

항소심에는 가사사건 고유의 특칙이 있다. 항소법원은 항소가 이유 있는 경우에도 제1심 판결을 취소하거나 변경하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 맞지 않거나 가정의 평화와 미풍양속을 유지하기에 적합하지 않다고 인정하면 항소를 기각할 수 있다(가사소송법 제19조 제3항). 이유 있는 항소가 곧바로 인용으로 이어진다고 전제하지 않는다.

무효 판결은 확인이지 형성이 아니다

이혼무효 판결이 확정되어야 비로소 이혼이 없어지는 것이 아니다. 배우자가 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 냈는데도 담당 공무원이 이를 간과하고 그 뒤에 제출된 협의이혼신고서를 수리해 기재한 사안이 있었다. 대법원은 “이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 여전히 존속하는 것”이라고 보았다(93도2869).

자녀관계와 재혼

이혼이 무효인 이상 종전 혼인은 계속 존속하므로, 이혼이 기재되어 있는 동안에 한 재혼은 민법 제810조가 금지하는 중혼이 된다. 미성년 자녀가 있는 사건에는 정리할 것이 하나 더 있다. 협의이혼 때 정한 친권자·양육·면접교섭 사항이 무효나 취소 확정 뒤 어떻게 되는지를 직접 정한 조문이나 판례는 확인되지 않는다. 혼인 중에는 원칙적으로 부모가 공동으로 친권을 행사하지만, 한쪽이 친권을 행사할 수 없거나 친권 상실·정지·일부 제한 재판이 있으면 다른 결론이 된다(민법 제909조 제2항·제3항, 제924조 이하).

이혼무효는 이혼의 효력이 처음부터 없고, 이혼취소는 취소판결이 확정되어야 소급하므로 자녀 문제의 기준시점도 구별한다. 재판 중 급한 양육 문제는 사전처분을 검토하고(가사소송법 제62조), 확정 뒤에는 친권·양육·면접교섭 사항을 따로 정리한다.

중혼은 당연히 무효가 되는 것이 아니라 취소사유이므로(민법 제816조 제1호), 당사자 및 그 배우자, 직계혈족, 4촌 이내의 방계혈족 또는 검사가 따로 그 혼인의 취소를 청구해야 한다(민법 제818조·혼인무효·취소 소송). 대법원도 위조된 협의이혼신고 뒤 이루어진 재혼은, 선행 이혼이 무효여도 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 아니라 중혼으로서 취소할 수 있을 뿐이라고 보았다(63다770). 이혼무효 판결과 등록부 정정만으로 정리되지 않는다.

이혼취소를 혼인취소와 같이 다루지 않는다

혼인의 취소는 그 효력이 기왕에 소급하지 않는다(민법 제824조). 그런데 협의상 이혼에 준용되는 것은 민법 제823조뿐이고(민법 제839조), 제824조는 준용 목록에 없다. 같은 법전에서 입양 취소는 제824조를 명시적으로 준용한다는 점과 대비된다(민법 제897조). 그래서 혼인무효·취소 소송에 적은 혼인취소의 비소급을 이혼취소에 그대로 옮겨 읽으면 안 된다.

이혼취소의 소급효와 제3자

이혼취소 판결도 청구를 인용해 확정되면 제3자에게 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항). 다만 이는 신분관계 판결의 효력이 제3자에게 미친다는 것이다. 취소 확정 전에 이루어진 재산 거래나 이미 개시된 상속 관계가 어떻게 정리되는지 — 소급의 사정거리 — 를 판단한 판례는 확인되지 않는다.

사기·강박에 의한 일반 의사표시의 취소에는 선의의 제3자 보호 규정(민법 제110조 제3항)이 있지만, 그 규정이 신분행위인 이혼취소와 뒤이은 재산관계에 적용되는지는 확인되지 않는다. 따라서 선의라는 이유만으로 제3자가 보호된다고 전제하지 않는다. 아래 84므9가 판단한 것도 혼인상태의 회복과 재혼의 중혼 여부다. 개별 재산관계의 처리는 사안별로 따로 검토한다. 등록부 정정은 뒤에서 보는 대로 따로 신청한다.

대법원도 소급하는 쪽으로 보았다. 협의이혼이 기망에 의한 것이었음을 이유로 한 협의이혼취소심판이 승소로 확정된 사안이다. 거기서 “청구인과 피청구인 (갑)은 당초부터 이혼하지 않은 상태로 되돌아 갔다”고 하면서, 취소심판 계속 중에 한 재혼을 중혼금지 위반으로 보았다(84므9 판결요지).

다만 그 소급은 취소가 확정되어야 생긴다. 84므9 판결은 “협의이혼취소심판이 확정됨으로써” 이혼하지 않은 상태로 되돌아 갔다고 적었다(84므9 판결 이유). 이혼무효는 판결 확정 전에도 이혼의 효력이 없지만, 이혼취소는 확정될 때까지 이혼이 효력을 유지한다.

소송 중에 한 재혼이 그때 곧바로 중혼인 것이 아니라, 취소가 확정되면서 소급해 중혼이 되는 구조다. 그 재혼은 민법 제816조 제1호의 혼인취소사유가 된다. 처리 방법은 이혼무효에서 본 것과 같아서, 그 재혼을 없애려면 취소청구권자가 따로 혼인의 취소를 청구해야 한다(민법 제818조).

상대가 다투지 않아도 그것만으로 끝나지 않습니다. 법원이 직권으로 사실조사와 증거조사를 한다는 뜻이지, 당사자가 주장과 증거를 내지 않아도 된다는 뜻은 아닙니다. 대신 판결이 확정되면 소송에 참여하지 않은 사람에게도 효력이 미치고, 청구가 기각되면 다른 친족이 같은 소를 다시 내기 어렵습니다. 이혼이 무효이거나 이혼취소가 확정되면 처음부터 이혼하지 않은 것이 되므로, 그 사이에 한 재혼은 중혼이 됩니다.

확정 뒤 등록부 정정은 따로 신청한다

이혼무효·이혼취소 청구를 인용한 판결은 법원사무관등이 등록사무를 처리하는 사람에게 통지하는 대상이지만(가사소송규칙 제7조 제1항 제1호 — 인용판결로 한정된 목록이다), 법원이 등록부 기록을 촉탁하는 판결에는 들어 있지 않다(가사소송규칙 제5조·가사소송법 제9조).

등록부 정정신청

소를 제기한 사람이 판결확정일부터 1개월 이내에 판결의 등본과 확정증명서를 첨부해 등록부의 정정을 신청해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조). 기산에는 예외가 하나 있다. 재판이 송달·교부 전에 확정된 때에는 그 송달 또는 교부된 날부터 기산한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제108조가 준용하는 같은 법 제37조 제2항).

이 1개월은 이혼취소의 3개월 제척기간과 성질이 다른 신청 의무기간이다. 정당한 사유 없이 기간 안에 신청하지 않으면 5만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조). 정정신청에는 신고의 최고에 관한 규정도 준용되므로(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제108조), 시·읍·면의 장이 기간을 정해 최고했는데도 정당한 사유 없이 그 기간 안에 신청하지 않으면 과태료는 10만원 이하가 된다(같은 법 제121조).

정정허가의 신청인

신고로 효력이 생기는 행위가 무효임이 명백한 때에는 신고인 또는 신고사건의 본인이 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 정정을 신청할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조 제1항). 허가를 받으면 재판서 등본을 받은 날부터 1개월 이내에 그 등본을 붙여 신청한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제106조·가족관계등록부 정정).

신청권자가 신고인과 신고사건 본인으로 한정된다는 점에서, 이해관계인이 신청할 수 있는 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조의 정정허가와 다르다. 이혼무효의 소를 낼 수 있는 4촌 이내 친족이라도 그 지위만으로 제105조의 허가를 신청하지는 못한다.

이혼 기재를 정정허가로 고칠 수 있는지

다만 이혼 기재에 이 방법을 쓸 수 있는지는 조심해서 본다. 대법원은 간통·존속폭행 형사사건에서 이 문제를 스쳐 지나갔다. “이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만”이라는 대목이다(93도2869 이유).

이 대목은 “이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도” 혼인관계가 존속한다는 결론으로 넘어가기 위한 양보절이고, 그 형사사건의 결론을 지탱한 판단은 뒷부분이다. 대상도 폐지된 구 호적법의 호적정정허가여서, 이 판결만으로 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제105조의 정정허가가 배제된다고 단정하지 않는다.

현행법 쪽 비교자료도 있다 — 대법원은 위장혼인의 유죄판결이 확정되어 혼인의 무효가 명백한 사안에서, 혼인무효판결을 받지 않았더라도 제105조에 따라 가정법원의 허가를 받아 등록부를 정정할 수 있다고 보았다(대법원 2009. 10. 8. 자 2009스64 결정 — 혼인 기재 사안이고, 이혼 기재에 그대로 적용되는지는 별개의 문제다). 다만 이혼무효 확정판결을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조로 정정하는 길은 다툼 없이 열려 있으므로, 이혼의사 유무가 다투어지는 사안이라면 이 길로 잡는다.

이겼다고 등록부가 자동으로 고쳐지지 않습니다. 소를 낸 사람이 확정일부터 1개월 안에 판결문과 확정증명서를 붙여 정정을 신청해야 합니다. 이혼 기재는 간이한 정정허가로 고칠 수 있는지가 분명하지 않으므로, 이혼무효 판결을 받아 정정하는 길로 잡는 편이 안전합니다.

인지액과 병합

가류·나류 가사소송사건의 소 제기 수수료는 1건당 20,000원이고, 항소는 그 1.5배, 상고는 2배다(가사소송수수료규칙 제2조 제1항·제3항). 가사조정 신청의 수수료는 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제6조 제1항).

전자소송에는 특례가 있다. 전산정보처리시스템을 이용한 진행에 동의한 등록사용자가 전자문서로 소장·항소장·상고장을 제출하면 위 금액의 10분의 9를 낸다(가사소송수수료규칙 제8조 제1항). 소 제기 18,000원, 항소 27,000원, 상고 36,000원이다. 조정신청 수수료에도 준용되므로 4,500원이 된다(같은 조 제2항).

이 금액이 접수 때 드는 돈 전부는 아니다. 가사사건의 소환·고지 등 절차비용 예납에는 「민사소송규칙」 제19조·제20조가 준용되고(가사소송규칙 제4조 제1항), 송달료는 원고가, 상소심에서는 상소인이 미리 낸다(민사소송규칙 제19조 제1항 제1호). 수수료와 별도로 송달료를 예납한다.

조정으로 시작해도 조정 수수료로 끝나지 않는다. 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보는 경우 신청인은 소를 제기할 때 소장에 붙여야 할 인지액에서 조정신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액을 보정해야 한다(민사조정법 제36조 제2항). 가사조정에도 같은 취지의 규정이 있어 이미 낸 수수료를 공제한 액을 추가로 납부한다(가사소송수수료규칙 제6조 제4항).

손해배상을 함께 낼 때

이혼의 무효·취소를 원인으로 하는 손해배상청구와 원상회복청구는 다류 사건이라 수수료 계산이 다르고(가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)·가사소송수수료규칙 제2조 제2항), 그 자체가 조정 전치 대상이다(가사소송법 제50조 제1항). 이혼을 전제로 주고받은 재산의 반환을 구하려면 손해배상만이 아니라 이 원상회복청구를 병합하는 길이 있다.

가류인 이혼무효청구에 이를 병합해 소로 제기하면(가사소송법 제14조) 조정을 신청하지 않은 손해배상 부분이 조정 회부 대상이 된다(같은 법 제50조 제2항 본문). 조정 단계에서 병합해 신청할 수 있는 것은 나류·다류·마류 사건이므로, 가류인 이혼무효청구는 여기에 넣지 못한다(가사소송법 제57조 제1항).

병합했을 때의 수수료는 합산하지 않는다. 가사소송법 제14조 제1항에 따라 수개의 가사소송청구 또는 가사소송청구와 가사비송청구를 병합청구하면 수개의 청구 중 다액인 수수료에 따른다(가사소송수수료규칙 제5조 제1항 본문). 다만 다류 가사소송청구와 재산분할청구를 병합하는 경우에는 두 값을 더해 1개의 다류 청구로 보아 계산한다(같은 항 단서).

실무 체크포인트

이혼무효는 조정 없이, 이혼취소는 조정 신청부터 시작한다(가사소송법 제2조·가사소송법 제50조). 조정 없이 낸 취소의 소는 각하가 아니라 조정 회부 대상이고(같은 조 제2항 본문), 무효와 취소는 한 소로 병합할 수도 있다(가사소송법 제14조 제1항). 조정이 깨져 소송으로 이행되면 신청한 때에 소가 제기된 것으로 보지만(민사조정법 제36조 제1항), 새로 정한 기일에도 나오지 않아 신청이 취하된 것으로 보거나(민사조정법 제31조 제2항) 조정기일을 통지할 수 없어 신청이 각하되면(민사조정법 제25조 제1항) 그 의제가 없다.
이혼취소는 3개월 기산점을 먼저 확인한다. 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날이 기준이다(민법 제823조·민법 제839조).
제소권자와 상대방을 혼동하지 않는다. 이혼무효는 4촌 이내 친족까지 기한 없이, 이혼취소는 의사표시를 한 본인이 청구한다(가사소송법 제23조·민법 제838조). 제3자가 이혼무효의 소를 낼 때 부부 중 한쪽만 사망했으면 생존자가 상대방이고(가사소송법 제24조 제2항), 이 제2항은 이혼취소의 소에 준용되지 않는다(같은 조 제4항). 상대방이 될 사람이 사망했으면 검사가 상대방이다(같은 조 제3항).
판결로 한 이혼은 재심, 조정으로 한 이혼은 원칙적으로 준재심 사안이다(가사소송법 제12조·가사소송법 제59조 제2항·민사소송법 제451조·민사소송법 제461조·2019다214071). 다만 조정 자체가 성립하지 않았는데 조서가 작성됐다는 당연무효 주장은 원래 사건의 기일지정신청으로 심리한다(2000다58668).
재심·준재심의 기간을 구분한다. 재심은 안 날부터 30일의 불변기간과 확정 후 5년의 제한을 받는다. 대리권의 흠과 민사소송법 제451조 제1항 제10호를 이유로 하는 재심에는 이 기간 규정이 적용되지 않는다(민사소송법 제456조·민사소송법 제457조).
특별수권의 흠을 대리권 자체의 흠과 혼동하지 않는다. 조서 준재심에서 청구인낙 특별수권의 흠에는 30일이 적용된 사례가 있다(2014다12348 — 법인 아닌 사단 대표자 사안이고, 개인 사안에서 같은지를 판단한 판례는 확인되지 않는다). 특별수권의 흠으로 다투는 사안은 기간이 없다고 미리 단정하지 않는다.
이혼취소에 혼인취소의 비소급을 옮겨 쓰지 않는다. 민법 제839조는 민법 제823조만 준용하고 민법 제824조는 준용하지 않는다. 취소가 확정되면 당초부터 이혼하지 않은 상태로 돌아가므로, 그 사이에 한 재혼은 중혼이 되어 따로 혼인취소를 청구해야 한다(84므9·민법 제816조·민법 제818조).
상소기간 14일과 상소이유서 기간을 따로 챙긴다. 항소이유서는 항소기록 접수 통지를 받은 날부터 40일, 상고이유서는 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일이다(민사소송법 제402조의2·민사소송법 제427조). 내지 않으면 항소는 각하 결정, 상고는 기각 판결로 끝난다(민사소송법 제402조의3·민사소송법 제429조). 다만 두 조문 모두 직권으로 조사하여야 할 사유가 있으면 그러하지 않다는 단서를 두고, 항소각하 결정에는 즉시항고할 수 있다(민사소송법 제402조의3 제2항). 상고이유서를 낸 뒤에도 심리불속행 기각이 있다(상고심절차에 관한 특례법 제4조).
이혼 기재에 정정허가를 쓸 수 있는지는 단정하지 않는다. 93도2869의 그 대목은 구 호적법 사안의 양보절이고, 이혼 기재를 현행 제105조에서 정면으로 판단한 결정은 확인되지 않는다. 어느 쪽으로 읽든 이혼무효 확정판결에 따른 정정이 다툼 없는 길이므로 그쪽을 기본으로 잡는다.
확정 후 1개월 안에 등록부 정정을 신청한다. 법원 촉탁 대상이 아니고, 늦으면 과태료 문제가 생긴다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조·같은 법 제122조·가사소송규칙 제5조).