재산분할·위자료 채권 가압류·가처분 신청

이혼 사건이 진행되는 동안 상대방이 부동산을 팔거나 예금을 옮기면, 재산분할·위자료 재판을 받아도 집행할 재산이 남지 않는다. 가정법원은 가사소송법 제62조의 사전처분에 관한 규정에도 불구하고, 가사소송사건이나 마류 가사비송사건을 본안 사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다(가사소송법 제63조 제1항 전단). 이 경우 민사집행법 제276조부터 제312조까지가 준용된다(같은 항 후단).

아래에서 드는 민사집행법 제276조부터 제312조까지의 조문은 이 준용에 따른 것이고, 그 밖의 조문은 이 준용을 거쳐 다시 준용되거나 대비를 위해 든 것이다. 이 글은 그 신청부터 집행과 불복까지의 절차를 다룬다. 분할 대상·비율과 사해행위취소의 요건은 재산분할청구가 다룬다.

쉽게 말하면 — 이혼 재판이 끝나기 전에 상대방의 재산을 가정법원에 미리 묶어 달라고 하는 신청(가사사건을 본안으로 하는 가압류·가처분)입니다. 돈을 구하는 가압류는 결정만 받아서는 부족하고 부동산 가압류등기 등 집행까지 먼저 마쳐야 제3취득자에게 효력을 주장할 수 있습니다.

재산이 경매로 팔려도 가압류 시점에 따라 배당요구가 따로 필요할 수 있습니다. 배당 대상이 되면 결정의 청구금액을 한도로 배당액이 공탁되고, 본안에서 집행권원을 얻은 뒤 그 돈을 받습니다. 가압류는 일반적인 우선변제권을 만들지는 않지만, 가압류 뒤 목적물을 취득한 제3자의 채권자가 시작한 경매에서는 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 매각대금에 가압류채권자가 우선적인 권리를 행사합니다.

특정 부동산에 관한 처분금지가처분도 등기 뒤의 모든 등기를 언제나 말소시키는 제도가 아닙니다. 피보전권리와 저촉되는 후행 처분을 가처분채권자에게 대항하지 못하게 하고, 본안 승소 뒤 말소할 수 있는 범위도 피보전권리와 등기 유형에 따라 달라집니다.

어떤 사건을 본안으로 삼나

재산분할과 위자료

본안이 가사소송사건이거나 마류 가사비송사건이어야 한다(가사소송법 제63조 제1항 전단). 재산분할은 마류 가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)), 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구인 위자료는 다류 가사소송사건이므로(같은 항 제1호 다목 2)) 둘 다 본안이 된다. 라류 가사비송사건은 조문에서 빠져 있어 이 조문에 따른 보전처분을 구할 수 없다. 다만 사전처분은 가사사건의 소 제기·심판청구·조정신청이 있으면 되므로(가사소송법 제62조 제1항) 라류 사건에서도 구할 수 있다.

상간자 위자료

위자료의 상대방이 배우자로 한정되는 것은 아니다. 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구에는 제3자에 대한 청구가 포함된다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)). 그래서 이혼을 원인으로 하여 상간자에게 구하는 위자료청구도 다류 가사소송사건이다(2025므10716). 그 청구가 가사소송사건인 이상, 이를 본안으로 하는 상간자 재산에 대한 가압류도 이 조문에 따른다(가사소송법 제63조 제1항 전단).

다만 상간자를 상대로 한다고 해서 언제나 다류 사건인 것은 아니다. 이혼과 무관하게 부부공동생활 중 발생한 개별적 부정행위를 불법행위로 파악하여 구하는 손해배상청구는 통상의 민사사건이다(2021다253154, 2025므10716). 어느 쪽인지는 당사자의 의사, 혼인관계를 유지하고 있는지, 협의이혼의 성립 여부 또는 재판상 이혼을 청구하였는지, 그 소송의 경과를 종합하여 판단한다. 민사사건이라면 이 조문에 따른 가정법원의 보전처분을 구할 수 없으므로, 본안의 성격을 먼저 정한 뒤 낼 법원을 고른다. 청구의 내용과 시효는 이혼 위자료 청구가 다룬다.

사해행위취소

이미 넘어간 재산을 되돌리는 청구도 본안이 된다. 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에, 다른 일방은 민법 제406조 제1항을 준용하여 그 취소와 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다(민법 제839조의3 제1항). 이 청구는 다류 가사소송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 4)). 그래서 그 청구를 본안으로 삼아 넘어간 부동산에 처분금지가처분을 함께 구할 수 있다.

상대방은 준용되는 규정에 따라 고른다. 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소에서는 수익자 또는 전득자에게만 피고적격이 있고 채무자에게는 피고적격이 없다(2008다72394). 그 본안에서 피고가 될 사람을 가처분의 채무자로 삼는다.

다만 준용되는 조문에 단서가 붙어 있다. 그 행위로 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 취소와 원상회복을 구할 수 없다(민법 제406조 제1항 단서, 민법 제839조의3 제1항). 그래서 지금 등기가 누구 앞으로 되어 있는지만으로 상대방이 정해지지는 않는다. 현재 명의자가 전득자라면 그 전득자에 대하여 취소권이 서는지를 먼저 보고 신청한다. 전득자가 선의라 그 부동산을 되돌릴 수 없더라도 악의의 수익자를 상대로 한 가액배상이 남을 수 있으므로, 그때는 그 부동산의 처분금지가처분이 아니라 수익자에 대한 금전청구를 보전하는 구조를 검토한다(요건은 재산분할청구의 사해행위취소 부분).

기간에 주의한다. 이 소는 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 제기해야 한다(민법 제839조의3 제2항, 민법 제406조 제2항). 기간을 넘겨 본안이 각하되면 제소명령에 낸 서류를 내지 않은 것으로 보게 되고(민사집행법 제287조 제4항), 채무자의 신청이 있으면 가처분이 취소된다(같은 조 제3항).

이혼과 함께 다투는 재산분할·위자료는 대상이 됩니다. 상간자를 상대로 하는 위자료도 이혼을 원인으로 한다면 가정법원에서 같은 방법으로 가압류할 수 있습니다. 이혼과 무관하게 부정행위 자체만 문제 삼는 청구는 민사사건이어서 지방법원의 통상 보전처분으로 갑니다.

이미 넘어간 재산을 되돌리라는 사해행위취소도 본안으로 삼을 수 있습니다. 다만 현재 명의자가 언제나 피고가 되는 것은 아닙니다. 수익자·전득자의 악의와 원상회복 가능성을 따져 상대방을 정해야 합니다.

가사사건이 되는 것은 재산분할청구권 보전을 위한 취소입니다(민법 제839조의3). 위자료 채권을 지키기 위한 취소는 일반 채권자취소로서 민사사건입니다(민법 제406조). 후견 개시처럼 라류로 분류된 사건은 대상이 아니고, 그때에는 사전처분을 씁니다.

어느 법원에 내나

가사소송법 제63조 제1항은 가정법원이 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안으로 가압류·가처분을 할 수 있고, 민사집행법 제276조부터 민사집행법 제312조까지를 준용한다고 정한다. 따라서 가압류는 가압류할 물건이 있는 곳을 관할하는 가정법원 또는 본안의 관할 가정법원이 관할하고(민사집행법 제278조), 가처분은 본안의 관할 가정법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 가정법원이 관할한다(민사집행법 제303조).

본안법원에 내는 경우에는 제1심 법원이고, 본안이 제2심에 계속되면 그 법원이다(민사집행법 제311조). 본안이 상고심·재항고심에 계속 중이면 제1심 가정법원이 관할한다(2002즈합4). 실제 접수할 가정법원·가정지원은 법원의 설치와 관할구역에 따라 확인한다.

본안법원이 어디인지는 본안 표시에 따라 정해진다. 재산분할만 본안으로 삼으면 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이고(가사소송법 제46조), 재판상 이혼에 병합해 1개의 소로 냈다면 그 이혼 사건을 맡은 가정법원이다(가사소송법 제14조 제1항·제2항, 재판상 이혼 청구). 이혼과 별도로 배우자나 제3자에게 위자료만 청구하는 다류 가사소송은 특별한 관할 규정이 없으면 피고의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 맡는다(가사소송법 제13조 제1항, 2025므10716).

대개 본안 이혼·재산분할 사건을 맡을 가정법원에 냅니다. 가압류할 물건이나 가처분의 대상이 있는 곳을 관할하는 가정법원에도 낼 수 있습니다. 실제 접수할 가정법원·가정지원은 관할구역에 따라 확인하고, 본안이 상고심·재항고심에 계속 중이면 제1심 가정법원에 냅니다.

이혼 전에도 신청할 수 있나

가사소송법 제63조 제1항에는 본안이 먼저 계속되어야 한다는 문언이 없고, 본안 제소 전 신청을 예정한 제소명령 규정도 준용된다(민사집행법 제287조). 그러나 이혼 전의 재산분할청구권은 이미 성립한 조건부·기한부 채권과 같지 않으므로, 민사집행법 제276조 제2항만으로 당연히 피보전권리가 된다고 결론낼 수는 없다.

다만 조문이 신청을 허용한다고 해서 소명 부담이 가벼워지지는 않는다. 대법원은 파산관재인이 채무자를 대신해 재산분할심판을 청구한 사건을 다룬 적이 있다. 그 결정은 재산분할청구권이 협의나 심판으로 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확·불확정하여 구체적으로 권리가 발생했다고 할 수 없다고 했다(2022스613).

그 권리가 행사상 일신전속성을 가져 채권자대위권의 목적이 될 수 없고 파산재단에도 속하지 않는다는 판단의 이유로 든 것이고, 그 사건에 실제로 적용된 것은 뒤쪽이다.

이혼이 성립하기 전에는 재산분할청구권이 아직 발생하지 않았고, 이혼 뒤에도 협의나 심판으로 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위와 내용이 불명확·불확정하다(2020스561·2022스613). 이 단계의 재산분할청구권을 피보전권리로 한 가압류를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

이혼 전 신청에서는 혼인관계와 그 파탄 경위, 분할대상 재산, 기여도와 예상 분할액 등 채권 발생의 기초와 가능성을 구체적으로 소명한다.

이혼 소송을 아직 내지 않은 단계에도 신청할 수 있는 구조이지만, 장래의 재산분할청구권이 실제로 생길 기초와 가능성을 소명해야 합니다. 이혼이 성립할 것으로 볼 만한 사정과 얼마를 분할받을 것인지의 근거를 함께 냅니다. 상대방은 법원을 통해 본안을 내고 그 사실을 증명하라고 요구할 수 있어, 걸어 두고 방치해서도 안 됩니다.

신청서와 담보

신청서 기재사항과 소명

청구채권의 표시와 가압류의 이유가 될 사실을 적고 원칙적으로 둘 다 소명한다(민사집행법 제279조 제1항·제2항). 소명이 부족해도 가압류로 생길 수 있는 채무자의 손해에 대하여 법원이 정한 담보를 제공하면 법원이 가압류를 명할 수 있으나, 담보를 제공했다고 반드시 명령해야 하는 것은 아니다(민사집행법 제280조 제2항).

청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적어야 한다(민사집행법 제279조 제1항 제1호). 재산분할청구권은 액수가 정해져 있지 않으므로 이 환산액을 신청인이 정해 적는다. 법원이 그 금액대로 결정하면 그것이 뒤에 보는 처분금지적 효력의 한도가 되고, 지나치게 부풀려 적으면 뒤에 보는 과다가압류의 책임이 뒤따른다.

가압류의 이유란 가압류를 하지 아니하면 판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있다는 것이므로(민사집행법 제277조, 보전의 필요성), 그 염려를 뒷받침하는 사정을 함께 소명한다. 상대방이 재산을 처분하거나 옮기고 있다는 정황이 대표적이나, 이 조문이 그런 정황을 요건으로 정한 것은 아니다.

피보전권리는 “이혼을 원인으로 하는 재산분할청구권” 또는 “이혼을 원인으로 하는 위자료청구권”으로 특정한다. 재산분할이면 혼인 경위와 재산 형성·유지에 대한 기여, 분할대상 재산과 구하는 액수의 산출 근거를 소명한다. 위자료이면 상대방의 유책행위·불법행위, 혼인파탄과 이혼 사이의 인과관계, 정신적 손해와 구하는 액수의 근거를 소명한다. 제3자를 상대로 하는 위자료는 앞에서 본 사건 분류 기준도 함께 확인한다. 이 신청의 수수료는 가사신청절차의 그 밖의 신청수수료여서 그 범위와 액을 대법원예규로 정한다(가사소송수수료규칙 제4조).

부동산 가압류·가처분이면 수수료와 담보 외에 송달료, 등록면허세·지방교육세와 등기신청수수료도 따로 준비한다.

가압류와 가처분의 선택

가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권을 보전하기 위한 것이고, 조건이 붙어 있거나 기한이 도래하지 않은 채권도 보전할 수 있다(민사집행법 제276조 제1항·제2항).

아직 이혼 전이어서 재산분할청구권이 구체화되기 전 단계의 신청이 이 조항의 어느 자리에 얹히는지 — 협의·심판 전에는 구체적 권리가 발생하지 않았다고 보는 판시(2022스613)와 어떻게 맞물리는지 — 를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 신청서에는 본안 제기 계획과 피보전권리의 소명을 갖춘다.

재산분할이나 위자료로 돈을 구하는 사건이라면 묶으려는 대상이 상대방 소유 부동산이라도 그 부동산을 가압류한다.

다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 권리를 실행하지 못하거나 실행이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 하는 것이므로(민사집행법 제300조 제1항), 목적물에 관한 이행청구권 — 사해행위취소에 따른 원상회복 등기청구나 이미 성립한 이전등기청구 — 을 보전할 때 쓴다.

재산분할 방법으로 특정 부동산을 받겠다고 희망한다는 것만으로 심판 전부터 그 부동산에 관한 구체적 이전등기청구권이 서는 것은 아니므로, 무엇을 피보전권리로 적을지부터 구성한다. 목적물별 기재와 첨부서류, 급여채권처럼 압류가 금지되는 범위(민사집행법 제246조 제1항)는 부동산가압류 신청·채권가압류 신청·부동산처분금지가처분 신청을 따른다.

여기서 “이미 성립한 이전등기청구”는 제63조의 대상인 가사사건에서 나온 청구를 뜻한다. 이미 이루어진 재산분할 약정의 이행을 구하는 이전등기청구나 금전지급청구는 통상의 민사청구가 될 수 있다. 법원이 새로 분할의 액수와 방법을 정하는 재산분할청구인지 별도 민사청구인지는 청구원인, 당사자의 주장 취지, 법원의 판단과 사건 경과를 종합하여 가린다(2018다243089). 민사청구라면 민사 가압류·가처분의 관할과 절차를 검토한다.

담보

담보에 특칙이 있다. 민사에서는 소명이 있어도 법원이 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으나(민사집행법 제280조 제3항), 제63조 제1항의 재판은 담보를 제공하게 하지 아니하고 할 수 있다(가사소송법 제63조 제2항). 담보가 당연히 면제되는 것은 아니고 무담보 발령을 허용할 뿐이다.

담보를 명받으면 금전이나 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 내는데(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제122조), 그 문서로 내려면 미리 법원의 허가를 받아야 하므로(민사소송규칙 제22조 제1항·제3항) 현금 공탁도 함께 준비해 둔다(보전처분 담보제공).

가사 보전처분은 보증금 없이도 결정할 수 있게 되어 있습니다. 다만 법원이 담보를 요구하지 않는다는 보장은 없으니 공탁금이나 보증보험을 준비해 두는 편이 안전합니다.

집행과 본압류 이전

보전처분의 집행

집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못하고, 채무자에게 송달하기 전에도 할 수 있다(민사집행법 제292조 제2항·제3항). 부동산은 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입해 집행하고, 그 등기는 법원사무관등이 촉탁한다(민사집행법 제293조 제1항·제3항). 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에도 법원은 제293조를 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다(민사집행법 제305조 제3항). 채권가압류는 제3채무자에게 채무자에게 지급하여서는 안 된다는 명령만 하고(민사집행법 제296조 제3항), 그 명령이 제3채무자에게 송달되면 효력이 생긴다(민사집행법 제291조, 민사집행법 제227조 제3항).

가압류등기가 되어도 그 뒤의 매매나 증여 자체가 무효가 되지는 않는다. 처분금지적 효력이 미치는 것은 가압류결정 당시의 청구금액 한도 안에서 목적물의 교환가치이고, 그 효력은 가압류채권자와 제3취득자 사이에서만 있다(2006다19986).

다만 가압류 뒤 목적물을 취득한 제3자의 채권자가 시작한 경매에서는, 가압류채권자가 처분금지적 효력이 미치는 매각대금에 우선적인 권리를 행사하고 제3취득자의 채권자는 그 범위에서 배당받을 수 없다(2006다19986 판결). 가압류채권자의 배당액은 일단 공탁되고(민사집행법 제160조 제1항 제2호), 공탁의 사유가 소멸한 때에 지급되거나 그 공탁금에 대한 배당이 실시된다(민사집행법 제161조 제1항).

다른 채권자가 시작한 부동산 경매에서는 가압류등기의 시점을 확인한다. 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 별도의 배당요구 없이 배당받을 채권자에 들지만, 그 뒤에 등기된 가압류채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 해야 한다(민사집행법 제148조 제2호·제3호). 가압류만 해 두었다고 언제나 배당 대상이 되는 것은 아니다.

본압류로 옮기기

채권자가 스스로 경매·추심을 개시하려면 본안에서 집행권원을 얻어 본압류로 옮겨야 한다(민사집행법 제291조, 가압류에서 본압류로의 이전 신청). 다른 채권자의 경매에서 배당액이 공탁된 경우에는 집행권원을 제출해 그 공탁된 몫을 지급받는 구조가 되므로, 언제나 본압류 이전 절차를 거치는 것은 아니다.

집행권원과 본압류

금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 된다(가사소송법 제41조). 다만 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있고(가사소송법 제40조 단서), 마류 가사비송사건의 심판에는 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있다(가사소송규칙 제94조 제1항).

가집행과 재산분할의 예외

그 원칙의 예외가 가집행이다. 재산상의 청구에 관한 심판으로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행할 수 있음을 명하여야 한다(가사소송법 제42조 제1항).

다만 재산분할로 금전 지급을 명하는 부분은 확정 전에는 채권 발생조차 확정되지 않아 가집행선고의 대상이 아니라는 것이 판례이므로(2012므1656), 이 예외가 재산분할 금전지급에 그대로 통하는 것은 아니다.

이혼소송에 병합되어 하나의 판결로 선고되는 사건의 가집행은 심판이 아니라 판결의 가집행선고 문제로 간다(가사소송법 제12조 본문 경유 민사소송법 제213조). 이때에도 재산분할로 금전 지급을 명하는 부분은 마찬가지다 — 판례는 “판결 또는 심판이 확정되기 전에는” 금전채권의 발생조차 확정되지 않는다고 하여 재판 형식을 가리지 않는다(2012므1656). 반면 위자료 지급을 명하는 판결에는 이 재산분할 예외가 적용되지 않으므로, 확정 전 집행 가능 여부는 판결 주문의 가집행선고를 확인한다.

결정을 받아 두고 2주를 넘기면 집행하지 못합니다. 채권자가 스스로 경매·추심을 시작하려면 본안의 집행권원을 받아 본압류로 옮깁니다. 다른 채권자의 경매에서 가압류 몫이 이미 공탁된 경우에는 그 공탁금을 지급받는 구조여서 언제나 본압류 이전을 거치는 것은 아닙니다.

상대방이 다투면

이의신청과 즉시항고

신청에 대한 재판은 결정으로 한다(민사집행법 제281조 제1항). 신청이 기각되거나 각하되면 채권자가 즉시항고할 수 있다(같은 조 제2항). 담보를 제공하게 하는 재판, 가압류신청을 기각하거나 각하하는 재판과 그 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(같은 조 제3항).

채무자는 결정에 이의를 신청할 수 있고, 이의신청은 집행을 정지하지 않는다(민사집행법 제283조). 이의에 대한 재판은 결정으로 하며 즉시항고할 수 있으나, 이 즉시항고에는 민사소송법 제447조가 준용되지 않아 자동으로 집행이 정지되지 않는다(민사집행법 제286조 제3항·제7항).

가압류이의 재판에 대한 즉시항고에는 민사집행법 제15조가 아니라 민사소송법의 즉시항고 규정이 적용된다(2008마145). 고지받은 날부터 1주의 불변기간 안에 항고장을 원심법원에 내야 한다(민사소송법 제444조·민사소송법 제445조).

항고장에 이유를 적지 않았다면 항고법원이 보낸 항고기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 안에 이유서를 내야 한다(민사소송법 제400조 제3항·민사소송법 제402조의2 제1항·민사소송법 제443조 제1항). 신청하면 항고법원의 결정으로 한 차례에 한하여 1개월 연장할 수 있다(민사소송법 제402조의2 제2항·제443조 제1항).

기간 내에 내지 않으면 직권조사 사유가 있는 등의 예외를 빼고 결정으로 각하된다(민사소송법 제402조의3 제1항·제443조 제1항).

이는 제443조 제1항의 항소절차 준용에 따른 귀결이다. 이 이유서 규정은 2025년 3월 1일부터 시행되어, 그 전 법을 전제로 이유서 미제출 각하가 불가능하다고 한 2008마145의 이 부분은 현재 그대로 적용할 수 없다. 본안 재산분할심판의 즉시항고기간은 가사소송법 제43조 제5항의 14일이므로 구별한다.

가압류 취소결정의 효력유예·정지와 만족적 가처분의 집행정지 등 별도 장치는 민사집행법 제286조 제6항, 제289조, 제309조·제310조에 따라 따로 신청한다. 이의절차의 기간과 심리는 가압류 이의신청 절차가 다룬다. 가처분절차에도 가압류절차 규정이 준용된다(민사집행법 제301조).

해방공탁

돈을 걸고 푸는 길도 있다. 가압류명령에는 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액을 적어야 한다(민사집행법 제282조). 채무자가 그 금액을 공탁하면 법원은 결정으로 집행한 가압류를 취소하여야 한다(민사집행법 제299조 제1항).

이의나 사정변경 취소와 달리 가압류의 당부를 다투지 않고 목적물을 푸는 수단이므로, 부동산 가압류등기는 말소될 수 있다. 그러나 가압류 자체가 사라지는 것은 아니다. 그 효력은 공탁금 자체가 아니라 공탁자인 채무자의 공탁금 회수청구권으로 옮겨 간다(95마252, 가압류해방공탁과 집행취소 신청 절차).

제소명령

본안 제소명령도 온다. 채무자 신청이 있으면 법원은 2주 이상의 기간을 정해 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 내도록, 이미 소를 제기했으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 내도록 명해야 한다(민사집행법 제287조 제1항·제2항, 제소명령).

채권자가 기간 안에 내지 않으면 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소해야 한다(같은 조 제3항). 서류를 낸 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하되면 그 서류를 내지 않은 것으로 보므로(같은 조 제4항), 낸 뒤에도 본안을 유지해야 한다.

낼 본안의 형태는 사건 종류와 이혼 성립 여부를 따른다. 제287조 제1항과 뒤에 보는 민사집행법 제288조 제1항 제3호의 문언은 “본안의 소”이나, 가사소송법 제63조 제3항은 “본안의 제소”라 하고, 조정신청을 한 때에 소의 제기 또는 심판의 청구가 있는 것으로 보는 경우를 규칙도 함께 적고 있다(가사소송수수료규칙 제6조 제4항). 이미 이혼이 성립한 뒤 재산분할만 독립하여 청구하면 마류 가사비송심판이고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 4)), 아직 혼인 중이라 재판상 이혼을 구한다면 이혼의 소에 재산분할청구를 병합하여 한 판결로 재판한다(가사소송법 제14조 제1항·제4항, 가사소송법 제46조). 위자료는 다류 가사소송사건이다.

조정신청의 제소 의제

여기에 가사 특칙이 있다. 제287조를 준용하는 경우 가사소송법에 따른 조정신청이 있으면 본안의 제소가 있는 것으로 본다(가사소송법 제63조 제3항). 재산분할과 위자료는 조정을 먼저 신청해야 하는 사건이어서(가사소송법 제50조 제1항, 조정전치주의) 이 특칙의 실익이 크다. 조정 없이 바로 낸 소·심판도 각하되지 않고 원칙적으로 조정에 회부된다(같은 조 제2항 본문). 다만 공시송달 외의 방법으로 당사자 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 조정에 회부해도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 회부하지 않는다(같은 항 단서). 이미 본안이 계속 중인 상태에서 조정에 회부된 것이라면 조정이 깨져도 원래 본안이 그대로 살아 있다. 독립된 조정신청이 취하 간주로 끝난 경우와 다르다.

다만 조정신청을 냈다는 사실만으로 늘 충족되는 것은 아니다. 대법원은 가처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리가 엄격하게 일치할 필요는 없다고 한다. 청구의 기초의 동일성이 인정되면 가처분의 효력이 본안소송의 권리에 미친다.

다만 다툼의 대상에 관한 가처분의 피보전권리는 특정물에 관한 이행청구권이다. 그래서 본안소송의 권리가 금전채권인 경우에는 가처분 효력이 그 본안소송의 권리에 미치지 않는다(2023마7931).

그 사건의 채권자는 토지인도청구권을 피보전권리로 처분금지가처분을 받아 두고 기간 안에는 부당이득금 지급을 구하는 소만 냈다. 기간이 지난 뒤 청구취지를 바꾼 것은 기간을 지킨 것으로 보지 않아, 가처분이 취소되어야 한다고 보았다.

그래서 처분금지가처분을 걸어 두었다면 조정신청에 무엇을 적었는지를 본다. 사해행위취소와 원상회복이나 그 부동산의 이전등기처럼 그 목적물에 관한 청구가 조정신청에 들어 있어야 한다. 이혼과 위자료 같은 금전청구만 적은 조정신청으로는 그 가처분의 본안을 낸 것이 되지 않을 수 있다.

다만 이 특칙은 제287조를 준용하는 경우의 것이다. 뒤에 보는 3년 미제소 취소는 조정이 성립되지 아니한 것으로 종결되면 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보는 규정으로 다룬다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제36조 제1항). 조정신청이 취하되거나 취하된 것으로 보는 때에는 그 의제가 없다(민사조정법 제31조 제2항). 신청인이 다시 정한 기일에도 나오지 않아 조정신청이 취하된 것으로 보게 되면, 3년을 세는 쪽에서는 본안을 낸 적이 없는 상태가 된다.

취소

취소 사유는 가압류 이유가 소멸하거나 그 밖에 사정이 바뀐 때, 법원이 정한 담보를 제공한 때, 가압류가 집행된 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 때다(민사집행법 제288조 제1항). 앞의 두 사유는 채무자가 신청하지만, 3년간 본안을 제기하지 않은 사유는 이해관계인도 취소를 신청할 수 있다(같은 항 후단).

다만 3년 미제소 사유는 가압류가 집행되기 전까지 본안의 소가 제기되지 않은 경우에만 적용된다. 가압류 집행 전에 이미 본안 확정판결을 받았다면, 특별한 사정이 없는 한 집행 뒤 3년간 다시 소를 내지 않았다는 이유만으로 이 사유에 해당하지 않는다(2020마7039).

가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정이 준용되므로(민사집행법 제301조 본문) 이 세 사유는 가처분에도 준용된다. 여기에 특별한 사정이 있으면 담보를 제공하게 하고 가처분을 취소할 수 있다는 규정이 더 얹힌다(민사집행법 제307조 제1항). 다만 관할처럼 가처분에 따로 정한 조문이 있으면 그 조문에 따른다(민사집행법 제301조 단서, 민사집행법 제303조).

상대방은 이의하거나, 가압류명령에 적힌 해방금액을 공탁해 묶인 재산을 풀거나, 본안을 내고 그 사실을 증명하라고 요구하거나, 사정이 바뀌었다며 취소를 구할 수 있습니다. 본안을 내라는 제소명령을 받았을 때에는 미리 낸 조정신청이 본안을 낸 것으로 인정됩니다. 다만 그 사실을 증명하는 서류를 정해진 기간 안에 법원에 내야 하고, 내지 않으면 채무자의 신청에 따라 가압류·가처분이 취소됩니다. 처분금지가처분이라면 조정신청에 그 목적물에 관한 청구가 적혀 있어야 합니다. 낸 본안이 나중에 취하되거나 각하되면 내지 않은 것으로 봅니다.

사전처분과 어떻게 다른가

두 제도는 집행력뿐 아니라 신청 시점·발동 방식·대상 사건과 요건이 다르다. 사전처분은 본안이나 조정이 이미 계속되어야 하고 법원이 직권으로도 할 수 있지만(가사소송법 제62조 제1항), 집행력은 없으며 위반에는 과태료가 문제 된다(같은 조 제5항, 가사소송법 제67조 제1항).

제63조의 가압류·가처분은 본안 전에도 신청할 수 있고, 신청인은 원칙적으로 피보전권리와 보전의 필요성을 소명한다. 다만 가압류는 소명이 없어도 법원이 정한 담보를 제공하면 명령할 수 있다는 예외가 있다(가사소송법 제63조, 민사집행법 제279조·민사집행법 제280조 제2항·제301조). 대상은 가사소송사건과 마류 가사비송사건으로 한정된다.

결정은 등기와 송달 등으로 집행되고 금전채권 보전은 본압류로 이어진다. 두 제도의 성질 구분은 사전처분이 다룬다.

실무 체크포인트

본안 표시를 먼저 정한다. 재산분할(마류 비송)과 위자료(다류 소송)는 본안의 종류가 달라 신청서의 본안 표시가 달라진다(가사소송법 제2조 제1항).
제소명령 기간 안에 계속증명서류를 법원에 낸다. 조정신청이 있으면 본안의 제소가 있는 것으로 보지만(가사소송법 제63조 제3항), 이미 본안·조정이 계속 중이더라도 그 증명서류를 제소명령 기간 안에 제출하지 않으면 가처분이 취소될 수 있다. 접수증명은 보관용이 아니라 제출용이다. 처분금지가처분이라면 그 목적물에 관한 청구가 그 조정신청에 들어 있는지도 함께 본다(2023마7931).
집행기간 2주를 지킨다. 재판을 고지받은 날부터 2주를 넘기면 집행하지 못한다(민사집행법 제292조 제2항).
재산분할은 2년이 먼저 온다. 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸하고(민법 제839조의2 제3항), 이 2년은 그 기간 안에 재산분할심판을 청구해야 하는 출소기간이다(2020스561). 가압류를 걸어 둔 것만으로는 이 기간을 지킨 것이 되지 않는다(재산분할청구, 위자료의 소멸시효는 이혼 위자료 청구).
3년 방치를 피한다. 가압류 집행 전까지 본안이 제기되지 않은 상태에서 집행 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 않으면 취소 사유가 된다(민사집행법 제288조 제1항 제3호, 2020마7039). 조정신청이 취하된 것으로 보게 되면 소를 제기한 것으로 보지 않으므로(민사조정법 제31조 제2항 — 소 제기 의제 사유를 열거한 민사조정법 제36조 제1항에 취하가 없다) 이 3년이 그대로 흐른다.
청구채권액을 부풀리지 않는다. 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장해 그 가액대로 가압류 결정을 받으면, 본안에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위에서 채권자의 고의·과실이 추정된다(98다3757). 특별한 사정이 있어야 이 추정이 부정된다.
급박한 사정은 이유 사실로 적는다. 처분이 임박했다는 사정은 가압류의 이유가 될 사실로 적어 소명한다(민사집행법 제279조 제1항 제2호).
제312조를 신청 요건으로 읽지 않는다. 급박한 경우에 재판장이 이 편의 신청에 대한 재판을 할 수 있다는 규정은 법원 안에서 누가 재판하는지를 정한 것이다(민사집행법 제312조). 급박한 경우 재판장이나 조정장이 단독으로 하는 사전처분(가사소송법 제62조 제3항)과는 조문이 다르다.