가사사건 사전처분 신청

이혼이나 양육 사건의 재판이 끝나기 전에 상대방이 재산을 옮기거나 아이를 데려가면, 나중에 이겨도 되돌리기 어렵다. 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 가사사건의 소 제기·심판청구·조정신청이 있는 경우에 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 잠정 처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항). 이 글은 그 신청과 사후 절차를 다룬다. 사전처분의 성질과 유형별 상세는 사전처분이 다룬다.

쉽게 말하면 — 가사 재판이 진행되는 동안 법원에 임시 조치(사전처분)를 내려 달라고 내는 신청입니다. 판결을 기다리는 사이에 상황이 굳어 버리는 것을 막으려는 절차입니다.

언제, 어디에 내나

본안 계속 요건

소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 이미 있어야 한다(가사소송법 제62조 제1항). 본안을 접수하기 전에는 신청할 수 없다.

본안 접수 전에 재산을 묶어야 하면 가사소송법 제63조의 가압류·가처분을 검토한다(재산분할·위자료 채권 가압류·가처분 신청) — 그 조문은 민사집행법 제287조의 제소명령을 준용하면서 조정신청이 있으면 본안의 제소가 있는 것으로 보므로(같은 조 제3항), 본안 제기 전의 보전처분을 전제로 한다.

채무자가 제소명령을 신청하면 법원이 정한 2주 이상의 기간 안에 본안을 제기하고 소송계속을 증명해야 한다. 채권자가 기간 안에 그 서류를 내지 않으면 법원은 채무자의 신청에 따라 보전처분을 취소하여야 한다(민사집행법 제287조 제1항부터 제4항, 가사소송법 제63조 제3항). 재량으로 유지할 수 있는 경우가 아니다.

다만 조문은 “가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안 사건으로 하여” 가압류·가처분을 할 수 있다고 정하므로(가사소송법 제63조 제1항), 라류 가사비송사건을 본안으로 삼는 가압류·가처분은 여기서 나오지 않는다(2002즈합4도 같은 문언을 인용한다).

관할법원과 조정기관

처분을 하는 주체는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사다(가사소송법 제62조 제1항). 본안이 제1심 또는 항소심·항고심에 계속 중이면 원칙적으로 그 본안법원이 사전처분을 한다. 합의부 사건에서는 수명법관이 심리할 수 있지만 처분 자체는 합의부가 하고, 급박한 경우에만 재판장이나 조정장이 단독으로 처분할 수 있다(대법원 2021. 11. 25. 자 2021스713 결정, 가사소송법 제62조 제3항).

나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건은 먼저 조정을 신청하여야 한다(가사소송법 제50조 제1항). 조정을 신청하지 않고 소를 제기하거나 심판을 청구하면 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다(같은 조 제2항 본문). 다만 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서, 조정전치주의). 사건이 조정에 계속 중이면 조정위원회나 조정담당판사에게 낸다.

상고심과 재항고심은 예외다. 상고나 재항고로 본안기록이 그 심급에 송부되고 본안이 계속 중일 때에는 제1심 가정법원이 사전처분사건이나 가압류·가처분사건의 관할법원이 된다(대법원 2002. 4. 24. 자 2002즈합4 결정). 상고심·재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 않고 가사소송법 제67조의 제재를 가하거나 집행법원이 되기에도 적당하지 않다는 이유다. 본안이 대법원에 있다고 해서 대법원에 내지 않는다.

본안 사건이 이미 접수되어 있어야 신청할 수 있습니다. 조정이 진행 중이라면 그 조정을 맡은 조정위원회나 조정담당판사에게 냅니다. 상고나 재항고로 기록이 대법원에 넘어가 본안이 거기 계속 중이면 1심 가정법원에 냅니다. 상고장만 내고 기록이 아직 넘어가지 않은 국면은 위 결정이 판단한 사안이 아니므로, 본안이 계속 중인 법원을 기준으로 낼 곳을 확인합니다.

신청서에 무엇을 적나

처분을 받을 사람, 곧 상대방이나 그 밖의 관계인을 특정한다(가사소송법 제62조 제1항). 신청은 당사자가 한다(같은 항). 제62조 자체에는 신청서 기재사항이 없다. 다만 본안 사건이 있어야 낼 수 있는 신청이므로 어느 법원의 어느 사건에 관한 것인지 알 수 있도록 본안의 법원·사건번호·사건명을 함께 적는다.

신청취지는 조문이 정한 처분 유형에 맞춘다. 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분, 그 밖에 적당하다고 인정되는 처분이 조문에 열거되어 있다(같은 항). 실제로는 임시양육자 지정과 자녀 인도(2022스539), 임시 양육비 지급(2021정스502) 같은 처분이 이 유형으로 이루어진다.

신청이유에는 “사건을 해결하기 위하여 특히 필요”하다는 것을 자료로 소명한다(같은 항). 법원은 직권으로도 처분할 수 있으므로(같은 항), 신청이 받아들여지지 않아도 직권 발동을 촉구하는 의미는 남는다. 법원이 신청취지에 적힌 처분만 할 수 있는 것은 아니고, 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다(같은 항).

다만 이것을 넓게 기대할 것은 아니다. 양육비 지급을 구한 사전처분 신청에서 상대방을 임시양육자로 지정하고 신청인에게 자녀를 인도하라고 명한 원심결정이 있었다.

대법원은 임시양육자 지정 부분의 법리오해·심리미진을 이유로 원심결정을 전부 파기·환송하였다 — 그 지정을 전제로 정해졌던 인도명령·양육비·면접교섭 부분까지 함께 무너졌다(2022스539 — 신청 범위를 넘는 처분의 가부 자체를 판단한 것은 아니다).

신청서에는 진행 중인 본안 사건 번호와, 법원이 무엇을 금지하거나 명해 주기를 바라는지를 적습니다. 왜 지금 필요한지는 자료로 보여야 합니다.

기재사항은 신청사건의 공통 항목으로 적는다

사전처분 재판은 본안이 가사소송사건인지 가사비송사건인지와 관계없이 결정의 형식으로 한다(2021스713 결정요지). 제62조 자체에는 신청서 기재사항이 따로 없다.

신청서에는 신청인과 대리인의 성명·주소, 신청취지와 원인이 되는 사실, 신청 연월일, 법원의 표시를 적고 신청인이나 대리인이 기명날인하거나 서명한다. 증거서류가 있으면 원본 또는 등본을 첨부한다. 이는 비송사건절차법 제9조가 정한 신청서의 기본 항목이다.

준용 경로는 본안 절차별로 다르다. 가사비송사건에는 가사소송법 제34조를 통하여 비송사건절차법 제1편이 준용되고, 가사조정에는 가사소송법 제49조와 민사조정법 제39조를 거쳐 같은 법 제1편이 준용된다. 가사소송사건에는 가사소송법 제12조에 따라 민사소송법이 적용된다. 따라서 본안이 가사소송사건이라는 이유만으로 비송사건절차법 제9조가 직접 준용된다고 단정하지는 않되, 별도 신청사건인 사전처분 신청서에는 위 식별·취지·원인 항목을 빠짐없이 적는다.

신청은 적용되는 준용 규정에 따라 특별한 규정이 없는 한 서면 또는 말로 할 수 있다(비송사건절차법 제8조, 민사소송법 제161조 제1항). 말로 하는 경우에는 법원사무관등의 앞에서 하여야 한다(같은 조 제2항).

수수료

사전처분 신청의 수수료 금액은 규칙 본문에 직접 적혀 있지 않다. 가사신청절차의 그 밖의 신청수수료는 대법원예규로 정하도록 위임되어 있고(가사소송수수료규칙 제4조, 가사소송·비송 수수료 – 가사소송수수료규칙), 실제 금액은 「가사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규」(재판예규 제1911호, 2025. 7. 19. 시행)의 별표 일람표에서 확인한다.

이 규칙이 정한 수수료를 내지 않은 신청은 부적법하지만, 법원의 보정명령에 따라 상당한 수수료를 내면 그렇지 않다(가사소송수수료규칙 제7조 제2항).

수수료는 수입인지로 내는 것이 원칙이다(같은 조 제1항 본문). 다만 법원은 따로 대법원규칙으로 정하는 바에 의하여 현금이나 신용카드·직불카드 등으로 내게 할 수 있다(같은 항 단서).

양육 현상을 바꾸는 처분

양육에 관한 현상을 변경하는 사전처분은 자녀의 복리를 우선적으로 고려하고 양육자 결정에 관한 모든 요소를 참작하여 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여야 한다(대법원 2022. 6. 9. 자 2022스539 결정 — 대법원 2008. 11. 24. 자 2008스104 결정을 참조로 들며 그 정식을 현행 조문에 맞게 다듬었다).

참작 사정

참작요소는 민법 제837조에서 나온다. 2008스104가 든 “자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정”은 구 제837조 제2항 — 협의가 되지 않거나 협의할 수 없어 가정법원이 양육에 필요한 사항을 정하는 경우의 규정 — 의 문언이고, 그 자리에 대응하는 현행 조항은 제837조 제4항이다. 현행 제4항은 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 경우 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 양육에 관한 사항을 정하도록 하면서 제3항의 사정 — 자(子)의 의사·나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정 — 을 참작하도록 한다. 제3항 자체는 제1항에 따른 협의가 자의 복리에 반하는 경우의 보정·직권 결정 규정이다.

대법원은 제837조 제4항에 따라 양육자를 정할 때 종합적으로 고려할 요소를 더 풀어 적는다. 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사가 그것이다. 이 원칙은 제62조 제1항의 양육에 관한 사전처분에도 타당하다(2022스539).

자녀의 의사도 참작요소이므로 소명자료에서 이 부분을 빠뜨리지 않는다. 다만 유아의 경우에는 자신의 양육자를 지정하는 문제와 관련하여 합리적인 의사결정이나 명확한 의사표시를 하기도 어렵다. 대법원은 이 점을 들어, 가정법원이 자녀 인도의 이행가능성을 세심하게 고려하였어야 하는데 가사조사 등을 통한 심리를 하지 않았다고 보았다(2022스539). 자녀가 어리다고 해서 법원이 볼 것이 줄어드는 것이 아니라, 인도가 실제로 이행될 수 있는지를 더 살펴야 한다는 취지다.

현상 변경의 문턱

별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 한쪽이 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육해 온 경우에는 요건이 더 무겁다. 현재의 양육 상태가 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않고 오히려 방해가 되며, 상대방을 양육자로 지정하는 것이 현재 상태를 유지하는 경우보다 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다.

비양육친을 임시양육자로 지정할 때에는 더 살필 것이 있다. 지정 뒤 자녀의 인도가 실제로 이행될 수 있는지를 본다. 이행 가능성이 낮은데도 지정하여 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 생길 우려는 없는지도 신중히 판단하여야 한다(2022스539).

이 판단은 법원의 몫이다. 현상 변경을 구하는 쪽은 그 판단에 쓰일 자료를 미리 갖춘다. 지금의 양육 상태가 자녀에게 해롭다는 점, 옮기는 것이 더 낫다는 점, 인도가 실제로 이행될 수 있다는 점이 그 대상이다. 앞에서 든 참작요소에 관한 자료도 함께 낸다.

별거 뒤 한쪽이 상당 기간 아이를 평온하게 키워 온 경우, 그쪽에서 데려오는 사전처분은 문턱이 높습니다. 지금 상태가 아이에게 해롭고 옮기는 것이 더 낫다는 점이 분명해야 하고, 실제로 아이를 넘겨받을 수 있는지도 봅니다.

심리와 고지

심문과 사실조사

제62조는 심문을 요건으로 정하지 않았다. 별도로, 급박한 경우에는 재판장이나 조정장이 단독으로 제1항의 처분을 할 수 있는데(가사소송법 제62조 제3항), 이는 처분 주체의 특례이지 심리 방식에 관한 규정이 아니다. 어느 쪽이든 서면만으로 끝나는 절차라고 볼 것은 아니다.

가정법원은 가사조사관에게 사실조사를 명할 수 있다(가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조부터 제11조까지). 그 조사보고서를 받는 방법으로도 양육 상태와 양육자 적격성에 관한 자료를 얻을 수 있다.

가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다(2022스539). 대법원은 당사자 면접이나 방문을 통한 직접적이고 실질적인 조사 내용이 없는 조사보고서만으로 임시양육자를 지정한 원심을 두고 심리가 부족하다고 보았다(같은 결정).

효력발생시기

사전처분은 결정이 확정되어야 효력이 발생한다. 사전처분에는 즉시항고를 할 수 있고(가사소송법 제62조 제4항), 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력이 있다(비송사건절차법 제23조, 민사소송법 제447조). 대법원도 제62조의 사전처분결정이 확정되면 결정내용과 같은 법률관계가 임시로 형성되고, 그 형성력은 확정과 동시에 발생한다고 판시했다(2008다78996).

따라서 확정 전에는 사전처분 위반을 전제로 가사소송법 제67조 제1항의 과태료를 부과하기 어렵다. 2021정스502의 사안도 확정된 사전처분에 기초한 임시 양육비를 지급하지 않은 경우였다.

다만 2008다78996에서 별도의 집행행위 없이 생기는 형성력과 대세적 효력을 인정한 구체적 대상은 한정치산선고사건의 재산관리인 선임처분이었다. 그 대세효까지 양육비 지급·자녀 인도·행위금지 등 모든 사전처분에 옮길 수는 없다. 제62조의 사전처분 자체에는 집행력이 없고(가사소송법 제62조 제5항), 재산 처분금지에도 가압류·가처분과 같은 집행·공시 효력이 생기는 것이 아니다.

사전처분 결정에 효력의 종기가 명시되어 있으면 그 기한이 도래할 때 효력이 소멸한다는 것이 2008다78996의 일반 법리다. 다만 이 판결은 종기가 명시된 재산관리인 선임처분을 판단했을 뿐, 종기를 적지 않은 모든 사전처분의 존속기간이나 본안 청구가 기각될 때의 처리까지 정한 것은 아니다. 등록부·후견등기부 기록 대상인 특정 사전처분은 본안심판의 확정·심판청구의 취하 등으로 효력을 잃는 경우의 기록 촉탁을 따로 정한다(가사소송규칙 제5조 제2항, 가사소송규칙 제5조의2 제2항). 그 밖의 처분은 실제 결정의 주문, 처분 유형과 본안 진행상태를 함께 확인한다.

제재 고지와 후견 사건의 특칙

제1항의 처분을 할 때에는 가사소송법 제67조 제1항에 따른 제재를 고지하여야 한다(가사소송법 제62조 제2항 — 문언상 대상은 “제1항의 처분”이다). 결정을 받으면 이 고지가 들어 있는지 확인한다.

후견 사건의 권한대행자

성년후견·한정후견·특정후견·임의후견 사건에서 사전처분으로 직무대행자를 선임한 때에는, 그 선임처분을 선임된 사람과 해당 후견인·후견감독인에게 고지하여야 한다. 가정법원의 법원사무관등은 지체 없이 사건본인에게 그 뜻을 통지하여야 한다(가사소송규칙 제32조 제2항, 성년후견개시 심판). 직무대행자에게 해당 후견인·후견감독인에 관한 규정을 준용하도록 한 것은 같은 조 제1항이다.

사전처분으로 임시후견인을 선임한 경우에는 성년후견·한정후견 사건이면 한정후견인, 특정후견 사건이면 특정후견인에 관한 규정이 준용되고(같은 조 제4항), 위 고지·통지 규정과 필요한 명령·해임·개임을 정한 같은 조 제3항도 함께 준용된다(같은 조 제5항).

보수도 정해져 있다 — 직무대행자에게는 사건본인의 재산 중에서, 임시후견인에게는 청구인 또는 사건본인의 재산 중에서 각 상당한 보수를 지급할 것을 명할 수 있다(같은 조 제6항). 후견 사건에서 사전처분을 검토하는 쪽은 이 보수 부담까지 셈에 넣는다.

친권 사건에는 권한대행자 지정이 따로 있다. 여기에는 가사소송규칙 제101조 제1항이 든 심판청구 — 친권자의 동의를 갈음하는 심판(민법 제922조의2), 친권의 상실·일시 정지·기간 연장·일부 제한, 법률행위대리권과 재산관리권의 상실 선고 — 가 있어야 한다는 조건이 붙는다. 그 사건에서 친권·법률행위대리권·재산관리권의 행사를 정지하는 사전처분으로 이를 행사할 사람이 없게 된 때에는 심판 확정 시까지 그 권한을 행사할 사람을 동시에 지정하여야 한다(가사소송규칙 제102조 제1항, 친권상실·정지·제한 선고).

등록부·후견등기부 기록 촉탁

사전처분 가운데 일부는 가족관계등록부·후견등기부 기록 촉탁 대상이다. 가사소송규칙 제5조 제1항 제4호는 친권·법률행위대리권·재산관리권의 행사나 미성년후견인·미성년후견감독인의 임무수행을 정지하는 재판과 그 대행자를 선임하는 재판을 든다. 가사소송규칙 제5조의2 제1항 제5호는 후견인·후견감독인의 권한 범위를 바꾸거나 직무집행을 정지하는 재판, 직무대행자·임시후견인을 선임하거나 해임·개임하는 재판 등을 든다.

촉탁 대상을 대법원규칙에 맡긴 것은 가사소송법 제9조다. 그 조문의 문언은 “대법원규칙으로 정하는 판결 또는 심판”이지만, 위임을 받은 규칙은 결정인 사전처분을 법 제62조에 의한 재판이라는 이름으로 목록에 담았다. 규칙이 사전처분으로 든 것은 이 둘이고, 그 밖의 사전처분은 이 규칙을 근거로 촉탁되지 않는다.

어겼을 때의 과태료 재판

과태료 부과와 재판절차

당사자나 관계인이 정당한 이유 없이 사전처분을 위반하면, 가정법원·조정위원회·조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다(가사소송법 제67조 제1항). 부과 여부는 법원의 판단이므로 위반 사실이 있다고 해서 당연히 부과되지는 않는다.

부과 주체는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사다(가사소송법 제67조 제1항). 조문에 “그 사전처분을 한”이라는 한정어가 있는 것은 아니지만, 위반된 처분을 한 기관이 부과 주체가 되는 구조로 읽히고, 2021정스502의 신청인도 제1심법원에 냈다(사건 경과 — 그 법원이 사전처분을 한 법원인지는 판결문에 나오지 않고, 관할을 판시한 것도 아니다).

비송사건절차법 제247조는 과태료사건을 과태료를 부과받을 자의 주소지 지방법원 관할로 정하되 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하는데, 제67조 제1항이 그 특별규정에 해당하는지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 실무상으로는 사전처분을 한 법원에 내는 쪽이 자연스럽다.

절차는 비송사건절차법 제247조 이하를 따른다(2021정스502). 가사소송법은 그중 비송사건절차법 제248조와 비송사건절차법 제250조 중 검사에 관한 규정만 적용을 배제한다(가사소송법 제69조). 그래서 과태료재판은 이유를 붙인 결정으로 하고, 법원은 재판을 하기 전에 당사자의 진술을 들으며, 당사자는 즉시항고할 수 있고 그 항고에는 집행정지의 효력이 있다(제248조 제1항~제3항).

당사자의 진술을 듣지 않고 한 약식재판에 대해서는 고지를 받은 날부터 1주일 내에 이의신청할 수 있다. 이의신청이 있으면 그 재판은 효력을 잃고, 법원은 당사자의 진술을 듣고 다시 재판하여야 한다(제250조 제1항~제4항). 이의신청으로 과태료 문제가 없어지는 것은 아니다.

과태료재판은 검사의 명령으로 집행하고, 그 명령은 집행력 있는 집행권원과 같은 효력이 있다(비송사건절차법 제249조 제1항). 제69조가 배제한 것은 제248조·제250조 중 검사에 관한 규정이므로 제249조는 그대로 적용된다.

즉시항고권자와 기간

제248조 제3항의 “당사자”에는 사전처분의 권리자, 곧 과태료재판의 신청인도 든다. 그래서 위반자를 벌하지 않는다는 결정에 대해서도 신청인이 즉시항고할 수 있다(대법원 2022. 1. 4. 자 2021정스502 결정). 같은 결정은 이 즉시항고의 기간이 비송사건절차법 제23조로 준용되는 민사소송법 제444조 제1항에 따라 과태료재판을 고지받은 날부터 1주라는 점도 덧붙였다.

감치와 직접지급명령은 대상이 다르다

가사소송법 제68조 제1항의 감치는 가사소송법 제63조의3 제4항 또는 가사소송법 제64조의 명령을 받은 사람을 대상으로 하고, 사전처분 위반자는 그 대상에 들어 있지 않다(이행명령).

아이를 데려간 사안이라면 양육자 지정과 자녀 인도명령을 구별한다. 양육자 지정만으로 자녀를 인도할 의무까지 집행할 수 있는 것은 아니므로, 본안 주문에 인도의무가 따로 정해져야 한다.

인도를 명한 판결이나 심판에 가집행선고가 붙거나 재판이 확정되어 집행할 수 있게 되면 가사소송법 제64조의 이행명령을 신청할 수 있고, 그 명령을 받은 사람이 제67조 제1항의 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 감치가 가능하다(2020으508, 가사소송법 제68조 제1항 제2호).

사전처분 단계에서 쓸 수 있는 제재는 과태료뿐이다.

인도 자체를 집행력 있게 확보하려는 쪽은 가사소송법 제63조의 가처분을 검토한다 — 그 가처분은 재산 보전에 한정되지 않고 임시의 지위를 정하는 가처분(민사집행법 제300조 제2항)까지 준용 범위에 들어 있다(제63조 제1항 후문이 민사집행법 제276조부터 제312조까지를 준용한다). 사전처분에는 집행력이 없다(가사소송법 제62조 제5항).

양육비 이행확보 수단도 마찬가지다. 양육비 직접지급명령은 정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자가 신청하는 것인데(가사소송법 제63조의2 제1항), 사전처분은 집행력을 갖지 아니한다(가사소송법 제62조 제5항). 임시 양육비를 명한 사전처분 결정만으로 직접지급명령을 신청할 수는 없다(양육비 이행확보 수단).

사전처분을 어기면 최대 1천만원의 과태료가 문제 됩니다. 법원은 원칙적으로 부과 전에 당사자의 말을 듣지만, 듣지 않고 하는 약식재판도 있습니다. 약식재판에는 1주일 안에 이의신청을, 그 밖의 과태료재판에는 고지받은 날부터 1주 안에 즉시항고를 합니다. 이의신청을 하면 그 약식재판은 효력을 잃지만, 법원이 당사자 말을 듣고 다시 재판하므로 과태료 문제가 없어지는 것은 아닙니다. 과태료를 부과하지 않는다는 결정에는 신청한 쪽이 즉시항고할 수 있습니다.

본안이 끝나면 어떻게 되나

사전처분은 본안이 계속되어 있는 동안의 잠정 조치다. 규칙은 그중 등록부·등기부 기록 대상인 사전처분에 관하여 “본안심판의 확정, 심판청구의 취하 기타의 사유로 효력을 상실하게 된 때”를 전제로 기록 촉탁을 정한다(가사소송규칙 제5조 제2항, 가사소송규칙 제5조의2 제2항). 이 두 조항만으로 모든 사전처분의 실효 시기가 정해지지는 않으므로, 각 결정 주문이 정한 종기를 함께 본다.

사정변경과 본안 주문

이미 난 사전처분을 사정변경을 이유로 취소·변경하는 일반 절차는 따로 없다. 준용되는 비송사건절차법 제19조 제1항의 취소·변경은 즉시항고로 불복할 수 있는 재판에는 쓰지 못하는데(같은 조 제3항), 사전처분은 즉시항고 대상이어서(가사소송법 제62조 제4항) 그 통로가 막힌다.

예외가 하나 있다 — 후견 사건에서 사전처분으로 선임된 직무대행자·임시후견인은 가정법원이 상당하다고 인정할 때 언제든지 해임·개임할 수 있다(가사소송규칙 제32조 제3항·제5항). 임시양육자나 임시 양육비처럼 몇 달씩 이어지는 처분에서 사정이 바뀌면, 새로운 사전처분을 신청하거나 법원의 직권 발동을 촉구하는 방법을 검토한다(제62조 제1항은 직권 처분을 허용한다). 본안에서 정해진 양육사항의 변경은 별개의 문제로, 민법 제837조 제5항의 변경 심판으로 간다.

본안이 끝난 뒤에도 같은 상태를 유지하려면 그 내용을 본안 심판이나 조정조서 자체에 담아야 한다. 양육자 지정은 신분상 지위의 결정이고, 자녀 인도나 금전 지급을 집행하려면 그 의무를 명하는 주문이 따로 있어야 한다. 의무이행을 명하는 심판은 집행권원이 되고(가사소송법 제41조), 판결·심판에 가집행선고가 붙은 경우에는 확정 전에도 집행할 수 있다(가사소송법 제42조, 2020으508).

반면 재산 처분금지 상태는 이혼 판결 주문에 넣는 방식으로 유지되지 않는다. 가사소송법 제63조의 가압류·가처분은 가사소송사건이나 마류 가사비송사건을 본안 사건으로 한다(같은 조 제1항). 보전의 필요가 있는 동안 본안의 소 제기 전이나 계속 중에 걸어 두고, 집행권원을 얻은 뒤에는 강제집행으로 간다.

사전처분이 언제 끝나는지는 처분의 유형과 결정 주문을 함께 봐야 합니다. 등록부·후견등기부 기록 대상은 본안심판의 확정·청구취하 등으로 효력을 잃는 경우가 규칙에 적혀 있지만, 그 문언을 모든 사전처분에 그대로 넓힐 수는 없습니다. 본안에서 양육자를 정하는 것과 자녀 인도·금전 지급을 명하는 것은 구별하고, 의무를 집행하려면 그 명령이 주문에 들어 있어야 합니다. 가집행선고가 붙은 재판은 확정 전에도 집행할 수 있으므로 일률적으로 확정 때까지 기다리지 않습니다.

불복

사전처분과 재판장·조정장의 단독 처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(가사소송법 제62조 제4항). 반면 사전처분 신청을 기각하거나 각하한 재판에는 통상항고나 즉시항고를 할 수 없다(대법원 2014. 12. 30. 자 2014으32 결정). 불복할 수 없는 재판에 헌법 위반 등 민사소송법 제449조 제1항의 사유가 있으면 특별항고만 검토할 수 있고, 그 기간은 고지받은 날부터 1주의 불변기간이다(같은 조 제2항·제3항).

기각·각하결정을 받았다면 소명자료를 보태어 다시 신청하거나 법원의 직권 발동을 촉구할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항). 다만 재신청은 위 불복기간을 정지시키지 않는다.

즉시항고 기간

사전처분에 대한 즉시항고는 재판을 고지받은 날부터 1주 이내에 원심법원에 항고장을 내야 한다(민사소송법 제444조·민사소송법 제445조). 이 기간은 불변기간이다. 가사비송 심판의 14일 특칙(가사소송법 제43조 제5항)은 제62조의 처분에 대한 불복기간이 아니다. 항고장에 이유를 함께 적어 내고, 기록접수 통지 뒤 적용될 수 있는 항고이유서 제출기한도 별도로 확인한다(민사소송법 제443조 제1항, 민사소송법 제402조의2).

실무 체크포인트

본안 접수를 먼저 한다. 소장·심판청구서·조정신청서 접수 없이 낸 사전처분 신청은 요건을 갖추지 못한다(가사소송법 제62조 제1항).
본안이 상고심에 올라가 있으면 제1심 가정법원에 낸다. 본안기록이 상고심·재항고심에 송부된 뒤에는 그 심급이 아니라 제1심 가정법원이 관할법원이다. 사전처분사건과 가압류·가처분사건이 모두 그렇다(2002즈합4).
결정의 제재 고지를 확인한다. 제67조 제1항의 제재 고지는 처분을 할 때 하도록 정해져 있다(가사소송법 제62조 제2항).
인용 처분에 불복하려면 1주 안에 원심법원에 낸다. 제1항과 제3항의 처분에는 즉시항고를 할 수 있고(가사소송법 제62조 제4항), 기간은 1주의 불변기간이다(민사소송법 제444조). 기각·각하에는 통상항고나 즉시항고가 없고, 특별항고 사유가 있을 때만 별도로 검토한다(2014으32).
재산을 확실히 묶어야 하면 병행한다. 제1항의 처분은 집행력을 갖지 아니하므로(가사소송법 제62조 제5항) 등기나 압류로 나아가지 못한다. 가사소송사건이나 마류 가사비송사건이 본안이면 가사소송법 제63조의 가압류·가처분을 함께 검토한다. 본안 제기 전에도 걸 수 있고(같은 조 제3항이 이를 전제한다), 본안이 끝나기 전에 걸어 둔다.
과태료 신청과 항고는 권리자도 한다. 부과 신청은 권리자도 할 수 있고(가사소송법 제67조 제1항), 부과하지 않는다는 결정에도 권리자가 즉시항고할 수 있다. 그 기간도 고지받은 날부터 1주다(2021정스502).
본안 종결 일정을 함께 본다. 규칙은 등록부·후견등기부 기록 대상인 사전처분이 본안심판의 확정이나 심판청구의 취하 등으로 효력을 잃는 것을 전제로 기록 촉탁을 정한다(가사소송규칙 제5조 제2항). 그 밖의 사전처분은 주문이 정한 종기를 확인한다.