보전의 필요성이란 보전처분을 발령할 필요가 있는지를 가리는 요건으로, 피보전권리와 함께 보전처분의 두 실체적 요건이다(민사집행법 제277조). 보전처분을 하지 않으면 나중에 권리를 실현하지 못하거나 실현이 매우 곤란해질 위험을 말한다. 채권자가 구체적 사실을 주장하고 소명해야 하며, 피보전권리의 소명자료와 별개로 독립적인 자료로 객관적 기준에 따라 소명해야 한다.
쉽게 말하면 — “받을 권리가 있다(피보전권리)”만으로는 부족합니다. “지금 묶어두지 않으면 나중에 못 받을 위험이 있다”는 점, 곧 보전의 필요성까지 보여줘야 법원이 가압류·가처분을 내줍니다.
가압류의 보전 필요성
가압류는 판결을 집행할 수 없거나 집행이 매우 곤란해질 염려가 있을 때 인정된다(민사집행법 제277조). 채무자가 재산을 숨기거나 헐값에 팔아넘길 가능성, 책임재산을 낭비·훼손할 우려, 도주 가능성 등이 구체적 이유가 된다.
반대로 채권자가 이미 즉시 집행할 수 있는 집행권원을 가지고 있거나, 충분한 물적 담보(저당권·질권 등)를 확보하고 있거나, 권리 침해 상태를 오랫동안 방치한 경우에는 보전의 필요성이 부정된다. 신청권 남용도 마찬가지다.
상대가 재산을 빼돌릴 낌새가 있으면 필요성이 인정되지만, 이미 충분한 담보를 잡아두었거나 판결문을 손에 쥐고 있다면 굳이 가압류를 할 이유가 없어 부정됩니다.
목적물 선택의 상당성·과잉가압류
실무는 보전의 필요성 판단에 목적물 선택의 상당성을 포함한다. 채무자의 손해를 되도록 줄이는 목적물을 골랐는지 따지는 것이다. 보통 부동산·채권·유체동산 순으로 허용되며, 충분한 부동산이 있는데도 채권이나 유체동산을 가압류하면 필요성이 부정될 수 있다.
피보전권리액을 넘는 과잉가압류는 초과 부분에서 필요성이 부인된다. 다만 단일 부동산은 그 전체에 가압류가 허용된다.
받을 돈에 비해 지나치게 많은 재산을 묶으면 그 초과분은 인정되지 않습니다. 또 부동산으로 충분한데 굳이 예금채권까지 묶으면 과한 것으로 봅니다.
가처분의 보전 필요성
가처분의 필요성은 유형에 따라 다르다. 다툼의 대상에 관한 가처분(계쟁물가처분)은 현상이 바뀌면 권리 실현이 불가능하거나 현저히 곤란해질 우려가 있을 때 인정된다(민사집행법 제300조). 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 현저한 손해나 급박한 위험을 막기 위해 필요한 때에 인정되며(민사집행법 제300조), 채권자가 입을 손해와 채무자가 입을 손해를 견주는 이익형량을 거친다(민사집행법 제304조). 가처분의 이유 소명에는 가압류 규정이 준용된다(민사집행법 제301조).
부동산을 못 빼돌리게 막는 가처분은 “현상이 바뀌면 권리가 날아갈 위험”이, 해고자 지위를 임시로 인정해 달라는 가처분은 “당장 생계가 곤란한 급박함”이 필요성의 핵심입니다.
실무 체크포인트
- 가압류신청서에는 가압류이유, 곧 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다. “채무자가 재산을 처분할 우려가 있다” 같은 추상적 기재만으로는 보완을 요구받기 쉽다.
- 채권자가 이미 담보권을 가지고 있는 사안은 보전 필요성이 부정될 수 있으니, 담보 부족분만 가압류 대상으로 잡는 것이 안전하다.
- 목적물은 부동산을 우선 검토하고, 부동산이 부족할 때 채권·유체동산으로 넘어가는 순서로 특정한다.
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