제소명령

제소명령은 가압류·가처분을 받은 채권자가 본안 절차를 미루는 경우, 채무자의 신청으로 법원이 채권자에게 일정 기간 안에 본안의 소를 제기하고 그 증명서류를 내라고 명하는 절차다(민사집행법 제287조). 보전처분은 본안 권리를 임시로 보전하는 제도이므로, 채권자가 본안 판단을 받지 않은 채 채무자의 재산이나 권리를 오래 묶어 두지 못하게 하는 장치다.

누가 어디에 신청하나

제소명령은 채무자가 신청한다(민사집행법 제287조 제1항). 가압류 조문은 “가압류법원”이라고 쓰지만, 가처분절차에도 가압류절차 규정이 준용되므로 가처분에도 제소명령을 신청할 수 있다(민사집행법 제301조).

신청은 보전처분을 한 법원에 한다. 신청은 서면으로 해야 하고, 신청서에는 신청취지·신청이유와 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 한다(민사집행규칙 제203조 제1항 제4호·제2항). 법원이 내린 제소명령은 채권자에게 송달해야 한다(민사집행규칙 제206조 제1항). 제소명령절차는 사법보좌관이 처리할 수 있는 법원 사무에 포함된다(법원조직법 제54조 제2항 제2호).

법원이 무엇을 명하나

법원은 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 안에 다음 중 하나를 하라고 명한다(민사집행법 제287조 제1항).

• 아직 본안의 소를 제기하지 않았다면, 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것
• 이미 본안의 소를 제기했다면, 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출할 것

기간은 반드시 2주 이상으로 정해야 한다(민사집행법 제287조 제2항). 채권자는 소제기증명원, 접수증명원, 사건검색 출력물처럼 본안의 소가 제기되거나 계속 중인 사실을 보일 자료를 낸다.

본안의 소에는 무엇이 포함되나

제소명령에서 말하는 본안은 보전처분으로 묶어 둔 피보전권리의 존부를 확정하기 위해 제기하는 본안의 소다. 통상의 민사소송이 대표적이다. 다만 가사사건에서 민사집행법 제287조가 준용될 때에는 가사소송법상 조정신청도 본안의 제소가 있는 것으로 보는 특칙이 있다(가사소송법 제63조 제3항).

아무 소송이나 제기하면 되는 것은 아니다. 본안에서 다투는 권리와 보전처분의 피보전권리는 대응되어야 한다. 완전히 같은 표현일 필요는 없지만, 청구의 기초가 동일해야 한다(81다1223). 특히 다툼의 대상에 관한 가처분은 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로, 청구 기초가 같더라도 금전채권만을 구하는 소는 그 본안의 소가 될 수 없다(2023마7931). 일부 금액이나 일부 권리에 대해서만 본안 절차를 진행하면, 대응되지 않는 나머지 부분은 제소명령 이행으로 보기 어렵다.

기간 안에 제출하지 않으면 어떻게 되나

채권자가 정해진 기간 안에 본안 제기 또는 소송계속을 증명하는 서류를 제출하지 않으면, 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류·가처분을 취소해야 한다(민사집행법 제287조 제3항, 민사집행법 제301조).

중요한 점은 취소가 자동으로 되는 것이 아니라는 점이다. 채권자가 제소명령을 지키지 않았더라도, 채무자가 다시 보전처분 취소신청을 해야 한다. 법원은 그 취소신청에 대해 결정한다.

본안의 소를 이미 제기했거나 계속 중이더라도, 정해진 기간 안에 그 사실을 증명하는 서류를 내지 않으면 취소해야 한다. 기간이 지난 뒤에 낸 서류나 기간 후의 청구취지 변경으로는 이를 보완할 수 없다(2023마7931).

또 채권자가 증명서류를 제출한 뒤라도 본안의 소가 취하되거나 각하되면, 처음부터 그 서류를 제출하지 않은 것으로 본다(민사집행법 제287조 제4항). 따라서 채권자는 소를 내는 데서 끝나지 않고, 본안 절차가 유효하게 계속되도록 관리해야 한다.

불복과 집행정지

제소명령 불이행에 따른 취소신청 결정에는 즉시항고를 할 수 있고, 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 안에 제기해야 한다(민사집행법 제287조 제5항, 민사소송법 제444조, 2006마829). 다만 이 즉시항고에는 집행정지 효력이 없다. 민사집행법 제287조 제5항은 민사소송법 제447조를 준용하지 않는다고 정하고 있기 때문이다. 제소명령 불이행 취소에는 민사집행법 제286조 제6항의 효력발생 유예 규정도 준용되지 않는다.

가압류·가처분 취소결정에 불복하는 당사자는 항고와 별도로 효력정지를 신청할 수 있다. 불복이유의 법률상 정당성, 사실 및 취소로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험을 소명하면 법원은 담보 제공 여부를 정해 취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민사집행법 제289조, 민사집행법 제301조, 2019다226975). 항고만으로는 효력이 정지되지 않는다.

따라서 채권자는 “나중에 항고하면 된다”고 보아서는 안 된다. 제소명령 기간 안에 본안 제기와 증명서류 제출을 마치는 것이 우선이다.

다른 보전취소 사유와의 차이

제소명령 불이행에 따른 취소는 보전취소의 한 유형이다. 이와 별도로 사정변경에 따른 취소, 담보 제공에 따른 취소, 집행 뒤 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우의 취소가 있다(민사집행법 제288조).

제소명령은 채무자가 비교적 빠르게 본안 제기를 압박할 수 있는 절차다. 반면 민사집행법 제288조 제1항 제3호의 “3년간 본안 미제기” 취소는 보전집행 뒤 장기간 본안이 제기되지 않은 경우의 별도 취소사유다. 두 제도는 모두 본안 없는 보전처분의 장기화를 막지만, 요건과 시점이 다르다. 제288조 경로의 관할·신청서·인지·불복 순서는 사정변경에 따른 가압류취소 신청 절차에서 확인한다.

실무 체크포인트

• 채무자는 가압류·가처분 결정문과 집행 여부를 확인한 뒤, 보전처분을 한 법원에 제소명령을 신청한다.
• 제소명령 신청은 서면으로 해야 한다(민사집행규칙 제203조).
• 가처분에도 제소명령이 가능하다. 가처분절차에는 가압류절차 규정이 준용된다(민사집행법 제301조).
• 채권자는 본안 소 제기뿐 아니라 기간 안의 증명서류 제출까지 완료해야 한다(민사집행법 제287조).
• 이미 본안이 계속 중이면 새로 소를 낼 필요는 없고, 소송계속사실 증명서류를 내면 된다. 다만 기간 후 제출로 보완할 수 없다(2023마7931).
• 본안이 취하·각하되면 증명서류를 제출하지 않은 것으로 본다(민사집행법 제287조 제4항).
• 채권자가 기간을 지키지 않아도 보전처분은 자동 취소되지 않는다. 채무자가 별도로 취소신청을 해야 한다.
• 취소신청 결정에는 고지일부터 1주 안에 즉시항고할 수 있으나, 항고 자체에는 집행정지 효력이 없다(민사집행법 제287조 제5항, 민사소송법 제444조, 2006마829).
• 취소결정의 효력을 멈춰야 하면 항고와 별도로 효력정지를 신청하고 법원의 결정을 받아야 한다(민사집행법 제289조, 2019다226975).

관련

• 개념·해설
  보전처분가압류가처분보전소송의 관할사정변경에 따른 보전처분 취소사정변경에 따른 가압류취소 신청 절차보전처분의 유용
• 법령
  가사소송법 제63조민사집행법 제286조민사집행법 제287조민사집행법 제288조민사집행법 제289조민사집행법 제301조민사집행규칙 제203조민사집행규칙 제206조민사소송법 제444조법원조직법 제54조
• 판례·선례
  81다12232006마8292023마79312019다226975