미성년후견 - 신우법무사

미성년후견이란 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 민법이 정한 사유로 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인을 두는 제도다(민법 제928조). 가정법원의 개시심판이 있어야 시작되는 성년후견과 달리(민법 제929조), 미성년후견에는 별도의 개시심판이 없다. 유언으로 지정된 후견인이 없으면 가정법원이 직권으로 또는 청구에 따라 후견인을 선임한다(민법 제932조 제1항). 개시원인이 생겼다는 사실만으로 특정인이 곧 후견인이 되는 것은 아니다.

쉽게 말하면 — 부모의 친권이 비어 버린 자리를 채우는 사람이 미성년후견인(未成年後見人)입니다. 부모가 모두 없을 때만이 아니라, 법원이 친권의 일부를 막아 그 범위를 행사할 사람이 남지 않았다면 그만큼 후견이 들어섭니다. 다른 한쪽 부모도 친권자로 남아 그 권한을 행사할 수 있다면 후견인을 두지 않습니다.

미성년후견은 언제 개시되나?

개시원인

민법 제928조가 정한 개시원인은 두 가지다. 미성년자에게 친권자가 없는 경우, 그리고 친권자가 민법 제924조·민법 제924조의2·민법 제925조 또는 민법 제927조 제1항에 따라 친권의 전부 또는 일부를 행사할 수 없는 경우다(민법 제928조). 뒤의 경우는 조문이 네 조문을 열거하므로, 친권자가 있는데 사실상 자녀를 돌보지 않는다는 사정만으로 개시원인이 되지는 않는다.

다만 그 사정이 민법 제924조나 민법 제924조의2가 정한 선고 사유에 이르면 그 선고를 거쳐 후견이 열린다. 방임 사안에서 후견을 구할 길이 없다는 뜻이 아니라, 친권을 제한하는 재판이 필요하다는 뜻이다. 본안 심판 전에도 긴급한 필요가 있으면 사전처분으로 친권 등의 행사를 정지할 수 있고, 그 결과 권한을 행사할 사람이 없어지면 심판 확정 때까지의 권한대행자를 동시에 지정해야 한다(가사소송법 제62조·가사소송규칙 제102조).

후견인을 두지 않는 경우

친권을 행사할 수 없게 된 사람이 있다고 해서 언제나 후견인을 두는 것은 아니다. 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사하므로(민법 제909조 제3항), 제한된 범위의 친권을 행사할 사람이 남아 있으면 후견인을 둘 자리가 없다. 친권 상실·정지·제한 등의 선고와 함께 하는 직권 선임도 그 선고에 따라 선임할 필요가 있는 경우에 한한다(민법 제932조 제2항). 부모 사망 등으로 지정 후견인이 없는 경우의 직권 선임은 같은 조 제1항의 별도 경로다.

다만 민법 제909조 제4항부터 제6항까지에 따라 한쪽이 단독 친권자로 정하여져 있었다면 다른 일방은 친권자가 아니므로, 그가 당연히 친권을 되찾지는 않는다. 그때는 아래에서 보는 민법 제927조의2 제1항의 지정 절차를 거친다. 그 공백 기간에는 임무를 대행할 사람이 선임될 수 있고(민법 제909조의2 제5항 준용), 청구기간이 지나거나 청구가 기각된 뒤에는 미성년후견인이 선임될 수 있다(같은 조 제3항·제4항 준용).

같은 조항은 단독 친권자에게 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우도 대상으로 삼는다(민법 제927조의2 제1항 제4호). 이 경로는 민법 제928조의 열거와는 별개로 후견인이 선임되는 길이다. 다만 이 경로의 대상은 민법 제909조 제4항부터 제6항까지를 거친 단독 친권자와 양부모다.

그런 지정을 거치지 않은 단독 친권자 — 인지되지 않은 혼외자의 모처럼 처음부터 혼자 친권자인 경우 — 가 소재불명이면 이 경로의 대상이 아니고, 친권자가 없는 것도 아니어서 민법 제928조의 열거에도 바로 들지 않는다. 그렇더라도 소재불명으로 친권 행사가 곤란하고 그로써 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있다면, 민법 제924조의2의 친권 일부 제한을 청구하여 제한된 범위의 후견을 여는 길을 검토할 수 있다. 소재불명만으로 선고 요건이 당연히 충족되는 것은 아니므로 구체적 위험과 필요한 제한 범위를 소명해야 한다.

친권 상실·일시 정지·일부 제한은 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장이 청구할 수 있다(민법 제924조·민법 제924조의2). 아동복지법은 별도로 친권행사의 제한 또는 친권상실에 관해 지방자치단체장·검사의 청구 의무와 시설장·학교장의 요청·직접 청구 절차를 둔다(아동복지법 제18조). 부재자 재산관리와 「보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률」에 따른 후견은 적용 대상과 권한이 다른 제도다.

아동복지법에는 후견인 선임·변경의 별도 청구 의무도 있다. 지방자치단체의 장, 아동복지시설의 장, 학교의 장은 친권자나 후견인이 없는 아동을 발견하고 복리를 위하여 필요하다고 인정하면 후견인 선임을 청구하여야 한다. 후견인이 아동을 학대하는 등 현저한 비행을 저지르면 이들과 검사는 후견인 변경을 청구하여야 한다(아동복지법 제19조 제1항·제2항). 청구할 때에는 아동의 의견을 존중해야 하고, 시설 입소 중인 보호대상아동에는 보호시설 후견직무법이 적용된다(같은 조 제3항·제4항).

법원이 후견인이 없는 아동에 관한 선임 청구를 받은 뒤 정식 후견인을 선임하기 전까지는 시·도지사, 시장·군수·구청장, 아동보호전문기관장, 가정위탁지원센터장 또는 아동권리보장원장에게 임시로 후견인 역할을 맡길 수 있다. 기존 후견인에 대한 변경청구가 계속 중이라는 이유만으로 이 임시 경로가 열리는 것은 아니다. 이 경우에도 아동의 의견을 존중하여야 한다(아동복지법 제20조 제2항).

위 아동복지법 설명은 2026년 8월 3일까지 시행되는 문언을 기준으로 한다. 2026년 8월 4일부터는 법률 제21321호에 따라 아동복지법 제18조부터 아동복지법 제20조까지의 친권·후견 관련 청구 주체와 절차가 변경된다. 그날 이후에는 개정 조문을 적용한다(법률 제21321호 부칙 제1조).

여기서 양부모 경로는 양부모 일방이 아니라 양부모 쌍방에게 사유가 있는 경우이고, 친양자의 양부모는 제외된다(민법 제927조의2 제1항).

단독 친권자 사망과 친권자 지정 청구

민법 제909조 제4항부터 제6항까지에 따라 단독 친권자로 정하여진 부모의 일방이 사망하면, 유언 지정 후견인이 있는지부터 확인한다. 사망한 친권자가 민법 제931조 제1항에 따라 미성년후견인을 지정했다면 그 후견인이 취임하고, 생존친은 같은 조 제2항에 따라 후견 종료와 친권자 지정을 청구할 수 있다. 지정 후견인이 없다면 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 내에 생존친을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(민법 제909조의2 제1항).

이 절차의 대상은 민법 제909조 제4항부터 제6항까지의 지정을 거쳐 단독 친권자가 된 경우다. 그런 지정을 거치지 않은 채 사실상 혼자 자녀를 키우던 부모가 사망한 경우는 이 절차의 대상이 아니다. 사실상 혼자 키웠다는 사정과 법률상 단독 친권자인지는 별개이므로, 다른 일방이 친권자로 남아 있으면 그가 친권을 행사하고(민법 제909조 제3항) 후견은 열리지 않는다.

친권자가 아무도 없게 된 때에 비로소 민법 제928조의 후견으로 간다.

청구가 없거나 기각된 경우

기간 내에 친권자 지정 청구가 없으면 가정법원은 직권으로 또는 미성년자, 미성년자의 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임할 수 있다(민법 제909조의2 제3항 전단). 이때 생존하는 부 또는 모나 친생부모 일방 또는 쌍방의 소재를 모르거나 그들이 정당한 사유 없이 소환에 응하지 않는 경우를 제외하고는 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(같은 항 후단).

가정법원은 친권자 지정 청구와 후견인 선임 청구 어느 쪽이든 미성년자의 복리를 위하여 적절하지 않다고 인정하면 기각할 수 있다(같은 조 제4항 전단). 이때 생존하는 부 또는 모나 친생부모의 양육의사·양육능력, 청구 동기, 미성년자의 의사 등을 고려한다. 양육의사와 양육능력의 주체는 후견인 후보가 아니라 생존친 또는 친생부모다.

후속처분은 기각된 청구에 대응한다. 친권자 지정 청구를 기각하면 직권으로 미성년후견인을 선임한다. 후견인 선임 청구를 기각하면 직권으로 생존하는 부 또는 모나 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정하여야 한다(같은 조 제4항 후단).

기각하고 자리를 비워 두거나 두 처분 중 하나를 자유롭게 고르는 구조가 아니다. 이 조항과 같은 조 제6항 때문에, 1개월·6개월 기간이 지난 뒤에 친권자 지정 청구가 있어도 가정법원은 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존친을 친권자로 지정할 수 있다(2016스107).

입양 해소·양부모 사망

입양이 취소되거나 파양된 경우와 양부모가 모두 사망한 경우에는 친생부모 지정 절차가 열리지만, 유언 지정 후견인을 확인하는 순서는 다르다. 입양 취소·파양 당시 양부모가 살아 있다면 그 유언은 아직 효력이 없으므로(민법 제1073조 제1항), 곧바로 친생부모 지정 절차를 검토한다. 양부모가 모두 사망했다면 마지막으로 친권을 행사한 양부모가 유언으로 미성년후견인을 지정했는지 먼저 확인한다(민법 제931조 제1항).

유효한 지정 후견인이 없다면 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족은 그 사실을 안 날부터 1개월, 입양이 취소되거나 파양된 날 또는 양부모가 모두 사망한 날부터 6개월 내에 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(민법 제909조의2 제2항 본문). 다만 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 그러하지 않다(같은 항 단서). 친양자는 입양이 확정된 때에 입양 전의 친족관계가 종료되는 것이 원칙이지만, 부부 한쪽이 배우자의 친생자를 단독으로 친양자 입양한 경우에는 그 배우자 및 그 친족과 자녀의 관계가 종료되지 않는다(민법 제908조의3 제2항 단서). 따라서 양부모 사망 뒤에는 단독 친양자 입양에서 친생부모인 배우자가 생존하는지까지 확인하고, 친권자가 없게 된 범위에서 민법 제928조의 후견을 검토한다.

공백 기간의 임무 대행

친권자나 후견인이 정해질 때까지는 자리가 비어 있다. 가정법원은 단독 친권자가 사망한 경우, 입양이 취소·파양된 경우, 양부모가 모두 사망한 경우에 직권으로 또는 청구에 의하여 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 그 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있다(민법 제909조의2 제5항). 각 호가 정한 세 가지 경우가 이 조항 자체의 대상이다. 다만 민법 제927조의2 제1항이 이 조항을 준용하므로, 아래에서 보는 친권상실·일시 정지·일부 제한, 대리권과 재산관리권 상실, 그 사퇴, 소재불명 사건에서도 임무 대행자를 선임할 수 있다.

임무를 대행할 사람에 대하여는 민법 제25조와 민법 제954조가 준용된다(같은 항 후단). 민법 제118조가 정한 보존행위와 성질을 바꾸지 않는 범위의 이용·개량행위를 넘는 행위에는 법원의 허가가 필요하고, 가정법원의 조사와 처분 명령도 받는다.

가정위탁 중인 보호대상아동에는 다른 임시 경로가 있다. 미성년후견인이 없으면 위탁보호자는 자신이 동의한 경우에 한하여, 보호조치일부터 금융계좌·이동통신, 수술·입원 등 의료서비스, 입학·전학 등 학적관리 사항에 관해 임시로 후견인 역할을 할 수 있다. 보호조치 종료와 후견인 선임 중 빠른 때까지이고, 대통령령으로 정하는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하면 1년을 넘지 못한다. 그 기간에는 이 세 사항에 관한 친권자의 친권행사도 제한된다(아동복지법 제20조의2 제1항부터 제3항까지).

친권 상실·사퇴 등에 따른 준용

민법 제927조의2 제1항은 준용 대상을 따로 정한다. 민법 제909조 제4항부터 제6항까지에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모는 제외한다) 쌍방이다. 이들에게 친권상실 선고, 친권 일시 정지 선고, 친권 일부 제한 선고, 대리권과 재산관리권 상실 선고, 법원의 허가를 받은 그 권한의 사퇴, 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유 가운데 하나가 있으면 민법 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지가 준용된다(민법 제927조의2 제1항).

준용 대상에 민법 제909조의2 제1항이 들어 있으므로 청구기간도 함께 따라온다. 그 조항이 정한 1개월과 6개월이 이 경로의 친권자 지정 청구기간이다. 조문이 “사망”으로 적은 자리는 준용에 따라 각 호의 사유가 있은 때로 읽는다. 다만 사유별로 “안 날”과 “사유가 있은 날”을 어느 시점으로 잡는지 — 선고 확정일인지, 사퇴 허가일인지, 소재불명은 언제부터인지 — 를 정한 명문이나 판례는 확인되지 않는다.

일정 관리는 후보가 될 수 있는 시점 가운데 가장 이른 것부터 계산해 안전선을 잡되, 확정일이나 허가일 같은 특정일이 기산점이라고 단정할 근거도 없다. 소재불명은 시작점 자체를 객관적으로 특정하기 어렵다. 기간이 남았는지를 다투기보다 사유를 안 즉시 청구하는 쪽이 안전하다. 청구권자 조문의 “생존하는 부 또는 모”도 이 준용에서는 사유가 생긴 단독 친권자 아닌 다른 일방을 가리키는 것으로 읽는 것이 자연스럽지만 이 역시 명문은 아니다.

이 경로에서도 기간이 지나면 가정법원이 미성년후견인을 선임할 수 있고(민법 제909조의2 제3항 준용), 그때까지의 임무 대행자도 선임할 수 있다(같은 조 제5항 준용).

후견을 종료하고 친권자를 지정하는 민법 제909조의2 제6항은 준용 대상이 아니다. 반면 청구를 기각하면서 직권으로 친권자를 지정할 수 있게 한 같은 조 제4항은 준용된다. 기간이 지난 뒤의 지정 청구를 받아들인 2016스107은 사망 사건이고, 그 이유는 제4항만이 아니라 이 경로에는 준용되지 않는 제6항까지 포함한 제도 전체를 근거로 들었다. 그래서 같은 결론이 이 준용 경로에도 그대로 이어지는지를 판단한 판례는 확인되지 않는다. 제4항의 준용을 근거로 기간 도과 후에도 직권 지정으로 정리될 수 있다는 독법이 가능할 뿐이다.

다만 친권 일부 제한, 대리권·재산관리권 상실, 그 사퇴의 경우에는 새로 정하여진 친권자나 미성년후견인의 임무가 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다(민법 제927조의2 제1항 단서).

부모 한쪽이 이혼이나 인지 등을 계기로 단독 친권자로 정해져 있다가 사망했다면, 먼저 남은 부모를 친권자로 지정해 달라고 청구하는 길이 열려 있습니다. 기간 안에 청구하지 않으면 법원이 후견인을 정할 수 있지만, 기간이 지났다는 이유만으로 친권자 지정의 길이 완전히 닫히지는 않습니다(2016스107).

친권과 후견은 어떻게 이어지나?

후견이 들어서는 범위

후견은 친권을 대체하지 않고 친권이 비어 있는 만큼만 들어선다. 친권 중 일부만 행사할 수 없게 된 경우 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정되고(민법 제946조), 나머지는 친권자가 그대로 행사한다. 친권의 상실·일시 정지·일부 제한이나 대리권·재산관리권 상실이 선고되어도 부모의 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않아(민법 제925조의3) 부양의무는 남는다.

양육권만 제한된 경우의 양육비

여기서 보는 것은 민법 제924조의2로 양육권만 제한되어 후견인이 선임된 사안에 한정된 법리다. 부모가 모두 사망해 열린 후견처럼 청구 상대방이 될 비양육친이 없는 경우에는 후견사무 비용을 피후견인의 재산에서 지출하고(민법 제955조의2), 부양의무자에 대한 것은 부양청구의 문제로 따로 간다.

가정법원이 민법 제924조의2에 따라 친권 중 양육권만 제한하고 미성년후견인이 자녀를 양육하도록 결정한 경우, 미성년후견인은 민법 제837조를 유추적용하여 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수 있다(2019스621 결정요지 [2]). 그 근거 규정은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)이고, 사건 종류는 마류 가사비송사건이다. 재산명시·재산조회, 양육비 직접지급명령, 이행명령 같은 가사소송법상 이행확보수단을 쓸 수 있다는 것이 유추적용을 인정한 실익이다.

그 이유에서는 이렇게 선임된 후견인이 원칙적으로 양육에 관한 권한만 가질 뿐 재산적 법률행위의 대리권이나 재산관리권은 갖지 않는다는 점을 논거로 든다. 이유는 그 대비로 후견인이 자기 재산으로 이미 양육한 부분, 곧 과거 양육비는 비양육친을 상대로 민사상 부당이득반환청구권을 행사해 그 지출비용의 상환을 구할 수 있다고 적는다. 장래 양육비를 확보할 길이 없다는 점을 드러내려는 전제 서술이고, 과거 양육비를 어느 절차로 구할 것인지가 이 결정의 심판 대상은 아니었다.

친권이 되살아나는 경우

친권을 다시 행사할 수 있게 되어도 후견이 자동으로 끝난다고 일괄할 수는 없다. 친권이 되살아나는 경위와 후견이 끝나는 경위는 같지 않다. 친권 일시 정지는 선고할 때 기간을 정하여야 하며 그 기간은 2년을 넘을 수 없고, 연장도 2년 범위에서 한 차례만 가능하므로(민법 제924조 제2항·제3항), 정한 기간이 지나면 정지의 효력은 별도의 선고 없이 끝난다. 실권의 회복 선고(민법 제926조)는 친권상실·일시 정지·일부 제한이나 대리권·재산관리권 상실 선고의 원인이 소멸된 경우에 그 선고를 푸는 절차다.

친권이 되살아나는 사유가 생겼을 때 후견을 정리하는 방식이 한 가지로 정해져 있는 것은 아니다. 명문의 종료 절차가 있는 유형에서는 청구와 법원의 재판으로 후견을 종료하고 친권자를 정한다. 유언으로 후견인이 지정된 경우 가정법원은 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 그 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다(민법 제931조 제2항).

민법 제909조의2 제3항·제4항에 따라 미성년후견인이 선임된 경우에도 같은 결정을 할 수 있다. 가정법원은 선임 후 양육상황이나 양육능력의 변동, 미성년자의 의사, 그 밖의 사정을 고려하여 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 후견을 종료하고 친권자를 지정할 수 있다(민법 제909조의2 제6항). 이 청구는 생존하는 부 또는 모, 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자가 할 수 있다. 변동은 고려요소이고 작동 요건은 복리 필요성이다.

한 경우가 조문 사이에 비어 있다. 지정 절차 없이 혼자 친권을 행사하게 된 부모의 친권 일부 제한으로 민법 제932조 제2항에 따라 직권 선임된 후견이다. 이 글이 내내 예로 든 2019스621이 바로 그 유형이다 — 어머니가 이혼소송 중 사망해 아버지가 남은 친권자가 됐고, 그 아버지의 양육 관련 권한이 제한되어 외조부가 후견인으로 선임된 사건이다.

이런 후견은 위 두 조문 어디에도 해당하지 않는다. 민법 제927조의2 제2항의 재지정도 같은 조 제1항의 단독 친권자 경로를 거친 경우에만 적용된다. 그래서 이 유형에서 실권이 회복된 뒤 후견을 어떤 절차로 정리하는지를 직접 정한 조문은 없고, 이를 판단한 판례도 확인되지 않는다.

실권회복으로 그 범위의 친권을 행사할 사람이 되살아나 개시원인(민법 제928조)이 사라진다는 구조를 근거로 후견인의 임무 종료를 다투게 된다. 후견인 변경(민법 제940조)은 사람을 바꾸는 제도이고 가정법원의 처분(민법 제954조)은 후견사무에 대한 감독이므로, 어느 쪽도 후견 자체를 끝내는 근거가 되지는 못한다.

실권회복 등에 따른 재지정

민법 제927조의2 제2항의 재지정은 같은 조 제1항에 따라 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임된 뒤라야 한다. 그 뒤에 단독 친권자이던 부 또는 모, 양부모 일방이나 쌍방에게 세 가지 사유 가운데 하나가 있어야 한다. 실권의 회복이 선고된 경우(민법 제926조), 사퇴한 권리를 회복한 경우, 소재불명이던 부 또는 모가 발견되는 등 친권을 행사할 수 있게 된 경우다. 그때 그 부모 일방이나 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족의 청구에 의하여 가정법원이 친권자를 새로 지정할 수 있다(민법 제927조의2 제2항). 실권회복 선고 자체는 그 요건에 해당하는 사유의 하나일 뿐이고, 실권회복이 선고되었다고 이 조항이 곧바로 적용되는 것은 아니다.

실권회복 선고는 본인, 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장이 청구할 수 있다(민법 제926조). 법원이 직권으로 선고하는 절차는 아니다.

친권의 일부만 제한된 사건이라면 후견인이 무엇을 할 수 있는지는 심판 주문이 친권을 어디까지 막았는지에 달려 있습니다. 양육만 맡긴 결정이라면 후견인은 아이 재산을 대신 처분하지 못합니다. 친권자가 아예 없어 열린 후견이나 유언으로 지정된 후견은 주문이 따로 없으니, 권한 범위는 법이 정한 대로입니다.

미성년후견인은 어떻게 정해지나?

미성년후견인의 수는 한 명이다(민법 제930조 제1항). 여러 명을 두거나 법인이 맡을 수 있는 것은 성년후견인이다(같은 조 제2항·제3항).

민법상 일반 경로는 지정과 선임 둘이다. 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견인을 지정할 수 있으나, 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 지정하지 못한다(민법 제931조 제1항). 유언 지정 후견인이 없거나 후견인이 없게 된 때에는 가정법원이 선임한다(민법 제932조 제1항). 이미 지정 후견인이 취임한 뒤 사람을 바꾸려면 후견인 변경 절차가 문제 된다(민법 제940조).

친권 상실·일시 정지·일부 제한이나 대리권·재산관리권 상실 선고에 따라 필요하면 가정법원이 직권으로 선임한다(민법 제932조 제2항). 친권자가 법원의 허가를 받아 대리권 및 재산관리권을 사퇴한 경우에는 지체 없이 선임을 청구해야 한다(같은 조 제3항, 민법 제927조 제1항). 보호시설 미성년자에게 적용되는 특별법상 경로는 이 두 경로와 별개다. 청구권자·소명자료·결격 심사는 미성년후견인 선임에서 다룬다.

미성년후견인의 권한은 친권자와 어떻게 다른가?

신분에 관하여는 민법이 정한 범위에서 같고, 재산에 관하여는 주의의무와 통제가 더 무겁다.

아래 서술은 그 사항이 후견인의 임무에 들어 있는 경우를 전제로 한다. 친권 중 양육권만 제한되어 선임된 후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 그친다(민법 제946조). 그런 후견인은 “원칙적으로 자녀의 양육에 관한 권한만을 가질 뿐” 재산적 법률행위의 대리권이나 재산관리권은 갖지 않는다(2019스621 이유). 어디까지가 임무인지는 심판 주문이 정한 제한 범위를 따르므로, 주문이 재산관리권까지 제한했다면 그 범위는 달라진다. 재산조사와 목록작성, 후견감독인의 동의를 받는 절차도 그 범위 안에서만 문제 된다.

미성년후견감독인은 반드시 두는 기관이 아니다. 미성년후견인을 지정할 수 있는 사람이 유언으로 지정하거나(민법 제940조의2) 가정법원이 필요하다고 인정해 선임하는 경우에 둔다(민법 제940조의3 제1항). 다만 한 번 감독인이 있었는데 사망·결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 가정법원이 직권으로 또는 청구에 의하여 선임하여야 한다(같은 조 제2항) — 이때는 재량이 아니다. 아래에서 “후견감독인이 있으면”이라고 적은 절차는 감독인이 없으면 발동하지 않는다.

신분에 관한 권한

미성년후견인은 보호·교양(민법 제913조)과 거소지정(민법 제914조)에 관하여 친권자와 동일한 권리와 의무가 있다(민법 제945조). 동일하게 취급되는 것은 이 두 조문이 정한 사항이고, 그 밖의 신분행위까지 친권자와 같아지는 것은 아니다. 의료행위 동의처럼 조문에 따로 적히지 않은 신상 사무를 정리한 성년후견의 신상결정 조문(민법 제947조의2)은 미성년후견인에게 직접 적용되지 않는다.

의료행위와 거주재산의 허가

그렇다고 법원 허가 절차가 아예 없는 것은 아니다. 민법 제940조의7이 제947조의2 제3항부터 제5항까지를 후견감독인에게 준용한다. 가사소송법의 라류 사건 목록은 그 준용을 전제로 두 허가 사건을 명시한다 — 피미성년후견인에 대한 의료행위의 동의에 대한 허가, 그리고 피미성년후견인이 거주하는 건물·대지의 매도 등에 대한 허가다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 (가)목 21)·21)의2).

의료행위 쪽은 피후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 스스로 동의할 수 없는 경우가 선행요건이고, 그 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때 법원 허가가 필요하다. 허가절차로 지체되어 생명이나 심신에 중대한 위험이 생기면 사후 허가도 열려 있다(민법 제947조의2 제3항·제4항).

거주 건물·대지 처분 허가는 후견감독인이 이해상반 등으로 피후견인을 대리하여 매도·임대·담보설정 등을 하는 경우에 적용된다(민법 제940조의6 제3항·민법 제940조의7·민법 제947조의2 제5항). 통상적인 미성년후견인의 부동산 처분은 감독인이 있으면 민법 제950조 제1항 제4호의 감독인 동의가 먼저 문제 된다. 이 준용의 상대는 후견인이 아니라 후견감독인이므로, 감독인이 없는 미성년후견 사건에는 그 허가 경로 자체가 놓이지 않는다.

다만 필요하면 가정법원에 감독인 선임을 청구해 경로를 만들 수 있다(민법 제940조의3 제1항). 그 절차가 닿지 않는 일상적 신상 사무는 이 보호·교양 권한의 문제로 다루게 된다.

보호·교양과 감독자책임

보호·교양 의무를 지는 데 따르는 책임도 있다. 미성년자가 책임능력이 없어 배상책임을 지지 않는 경우 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 손해를 배상하되, 감독의무를 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(민법 제753조·민법 제755조 제1항 본문·단서). 미성년자에게 책임능력이 있어도 후견인의 감독의무 위반과 손해 사이에 상당인과관계가 있으면 후견인은 일반 불법행위책임을 질 수 있다(민법 제750조·93다13605). 후견인 취임을 검토할 때에는 두 책임 경로를 함께 셈에 넣는다.

친권자가 정한 교육방법·양육방법·거소를 변경하거나 친권자가 허락한 영업을 취소·제한하려면 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제945조 단서 제1호·제3호). 제2호는 2021. 1. 26. 삭제되었으므로 조문을 펴 보아도 남아 있지 않다. 미성년자에게 자녀가 있으면 그 자녀에 대한 친권은 미성년후견인이 대행하고, 그 친권행사에는 미성년후견인의 임무에 관한 규정이 준용된다(민법 제948조 제1항·제2항).

개별 신분행위에 대한 관여

개별 신분행위에 관한 관여권은 조문마다 따로 정해져 있다. 18세가 된 사람은 부모나 미성년후견인의 동의를 받아 약혼할 수 있고, 이 경우 민법 제808조를 준용한다(민법 제801조). 혼인도 18세가 되어야 할 수 있고(민법 제807조), 19세 미만 미성년자가 혼인할 때에는 부모가 모두 동의권을 행사할 수 없는 경우에 비로소 미성년후견인의 동의로 간다(민법 제808조 제1항).

13세 이상 미성년자의 입양 승낙에는 법정대리인의 동의가 필요하고, 13세 미만이면 법정대리인이 갈음하여 승낙한다(민법 제869조 제1항·제2항). 이 조문이 정하는 것은 법정대리인의 관여뿐이다. 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의·승낙을 거부하거나 그 소재를 알 수 없는 등의 사유가 있으면 가정법원은 그 동의·승낙 없이도 입양을 허가할 수 있다(민법 제869조 제3항). 거부 사유에는 단서가 붙어 있는데, 법정대리인이 친권자인 경우에만 민법 제870조 제2항의 사유를 요구한다(민법 제869조 제3항 제1호 단서). 법정대리인이 미성년후견인이면 그 가중요건 없이 허가가 가능하다는 뜻이다. 거부를 이유로 허가하는 경우 가정법원은 그 법정대리인을 심문하여야 한다(민법 제869조 제4항).

미성년자를 입양하려면 가정법원의 허가를 받아야 하고(민법 제867조 제1항), 법정대리인의 동의·승낙과 별도로 부모의 동의도 원칙적으로 받아야 한다(민법 제870조 제1항 본문). 그 요건은 미성년자 입양허가 심판에서 다룬다.

법정대리인의 지위

후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다(민법 제938조 제1항). 미성년자가 법률행위를 하려면 법정대리인의 동의를 받아야 하고, 동의 없이 한 행위는 취소할 수 있다(민법 제5조). 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위는 동의가 필요 없다(같은 조 제1항 단서).

동의를 미리 받아 두는 방식도 있어서, 범위를 정하여 처분을 허락한 재산은 미성년자가 임의로 처분할 수 있고(민법 제6조), 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다(민법 제8조 제1항). 그 허락을 취소하거나 제한하는 권한도 법정대리인에게 있으나, 취소·제한으로 선의의 제3자에게 대항하지는 못한다(같은 조 제2항).

앞서 본 민법 제945조 단서 제3호의 감독인 동의는 친권자가 허락한 영업을 후견인이 취소·제한하는 경우에 걸리는 절차다 — 후견인 자신이 한 허락을 거두는 경우까지 미치는지는 문언에 없다. 후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위를 대리하되, 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 받아야 한다(민법 제949조 제1항·제2항, 민법 제920조 단서).

근로계약에는 별도 제한이 있다. 친권자나 후견인은 미성년자의 근로계약을 대리할 수 없고, 근로계약이 미성년자에게 불리하다고 인정되면 친권자·후견인 또는 고용노동부장관이 이를 해지할 수 있다(근로기준법 제67조 제1항·제2항). 임금은 미성년자가 독자적으로 청구할 수 있다(근로기준법 제68조).

재산에 관한 주의의무와 취임 직후 절차

주의의무는 나뉜다. 친권자는 자기 재산에 관한 행위와 동일한 주의로 족하지만(민법 제922조), 후견인에게는 수임인의 선관주의의무 규정이 준용된다(민법 제956조, 민법 제681조).

관리 범위에도 예외가 있다. 민법 제956조는 제681조와 함께 민법 제918조도 준용한다. 그래서 무상으로 재산을 준 제3자가 후견인의 관리에 반대하는 의사를 표시하면 후견인은 그 재산을 관리하지 못한다(민법 제918조 제1항). 제3자가 관리인을 지정하지 않았으면 법원이 재산을 받은 사람이나 민법 제777조가 정한 친족의 청구로 관리인을 선임한다(민법 제918조 제2항). 청구할 수 있는 친족의 범위가 그 조문으로 한정되어 있다.

취임하면 지체 없이 재산을 조사해 2개월 내에 목록을 작성해야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 기간을 연장할 수 있다(민법 제941조 제1항). 후견감독인이 있는 경우 그 재산조사와 목록작성은 후견감독인의 참여가 없으면 효력이 없다(같은 조 제2항). 후견인과 피후견인 사이에 채권·채무 관계가 있고 후견감독인이 있으면, 후견인은 목록작성을 완료하기 전에 그 내용을 후견감독인에게 제시해야 한다(민법 제942조 제1항).

자기 채권이 있음을 알고도 제시를 게을리하면 그 채권을 포기한 것으로 본다(같은 조 제2항). 목록작성을 마치기까지는 긴급히 필요한 경우가 아니면 재산에 관한 권한을 행사하지 못하되, 이 제한으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제943조). 취임 후에 피후견인이 포괄적 재산을 취득한 경우에도 앞의 세 조문이 준용된다(민법 제944조).

후견감독인의 동의와 법원의 감독

후견감독인은 언제든지 후견인에게 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구하고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다(민법 제953조). 가정법원은 재산상황을 조사하고 후견임무 수행에 필요한 처분을 명할 수 있다(민법 제954조). 직권으로 할 수도 있고, 피후견인, 후견감독인, 민법 제777조에 따른 친족, 그 밖의 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구로도 한다(같은 조). 감독인을 두지 않은 사건에서는 친족의 이 청구가 법원 감독을 작동시키는 통로가 된다.

후견감독인이 있으면 민법 제950조 제1항 각 호의 행위에 그의 동의가 필요하다. 후견인이 피후견인을 대리하여 그 행위를 하는 경우만이 아니라, 미성년자 본인이 그 행위를 하는 데 후견인이 동의를 하는 경우도 함께 걸린다(같은 항). 영업에 관한 행위, 금전을 빌리는 행위, 의무만을 부담하는 행위, 부동산이나 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위, 소송행위, 상속의 승인·한정승인·포기와 상속재산 분할협의가 각 호의 내용이다.

소송행위의 특별수권

소송행위에는 민사소송법 제56조의 특칙이 겹친다 — 소의 취하·화해·청구의 포기·인낙·소송탈퇴에는 감독인의 특별한 권한이 필요하고, 감독인이 없으면 가정법원에서 받는다(같은 조 제2항). 수권 흠의 효과도 취소가 아니라 소송법의 보정·추인 문제다(민사소송법 제59조·민사소송법 제60조 — 상세는 후견감독인). 상대방의 소나 상소 제기에 관한 소송행위에는 그 특별한 권한이 필요 없다(민사소송법 제56조 제1항).

후견감독인이 동의하지 않고 그로써 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있으면, 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항). 후견인이 제1항상 감독인 동의가 필요한 행위를 그 동의 없이 한 경우 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(같은 조 제3항). 제3항은 후견인이 동의 없이 직접 법률행위를 한 경우를 문언으로 정한다. 미성년자 본인이 행하고 후견인이 동의했지만 감독인 동의가 없었던 경우에는 민법 제5조 제2항의 법정대리인 동의 흠에 따른 취소 경로도 함께 검토한다. 그 경우를 제950조 제3항과 같은 구조로 처리하는지를 직접 판단한 대법원 판례는 확인되지 않았다.

상속의 승인·포기에는 기간 특칙이 하나 얹힌다. 상속인이 제한능력자인 경우 민법 제1019조 제1항의 3개월은 그의 친권자 또는 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 기산한다(민법 제1020조). 친권자가 없거나 친권자에게 재산관리권이 없어 후견인이 법정대리인인 사건에서는, 후견인이 선임되기 전에 미성년자 본인이 상속개시를 알았더라도 기간 계산은 후견인 기준이다. 재산관리권 있는 친권자가 남아 있는 일부 제한 사건이라면 그 친권자가 안 날부터 기산이 진행할 수 있으므로, 후견인 기준이라고 잘라 읽지 않는다. “안 날”은 사망 사실만이 아니라 그로써 피후견인이 상속인이 되었음을 안 날을 뜻한다(기산 법리는 숙려기간에서 다룬다).

기간을 놓친 미성년자를 위한 특칙도 있다. 미성년자인 상속인이 상속채무가 상속재산을 초과하는 상속을 성년이 되기 전에 단순승인한 경우에는, 성년이 된 후 채무초과 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. 단순승인한 것으로 보는 경우도 포함한다. 미성년자인 상속인이 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인을 하지 아니하였거나 할 수 없었던 경우에도 같다(민법 제1019조 제4항 — 2022. 12. 13. 신설).

이 조항은 시행일인 2022. 12. 13. 이후 상속이 개시된 경우부터 적용된다. 그 전에 개시된 상속에는 부칙의 특례를 갖춘 때에만 쓸 수 있다. 시행 당시 미성년자인 경우이거나, 성년이 되기 전에 단순승인을 하고 시행 이후 채무초과 사실을 알게 되어 그 날부터 3개월 내인 경우가 그 대상이다(법률 제19069호 부칙 제2조).

후견인 기준의 기간이 지나 단순승인으로 처리된 사건에서도 이 길은 남는다. 요건과 신설 전의 법리는 특별한정승인에서 다룬다.

후견감독인은 후견인의 가족이 될 수 없다(민법 제940조의5). 조부모 등 가족이 후견인인 사건에서 감독인을 선임할 때에는 이 결격부터 확인한다. 감독인이 선임되면 이해상반행위에서는 그가 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항). 피후견인이 신체를 침해하는 의료행위에 스스로 동의할 수 없으면 후견감독인이 대신 동의할 수 있고(민법 제940조의7·민법 제947조의2 제3항), 사망이나 상당한 장애 위험이 있으면 제4항에 따른 법원 허가가 필요하다.

후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수하는 경우는 따로 정해져 있다. 이때는 후견감독인이 없어도 피후견인이 그 양수를 취소할 수 있고, 후견감독인이 있으면 후견인이 그의 동의를 받아야 하며 동의가 없으면 피후견인 또는 후견감독인이 취소할 수 있다(민법 제951조 제1항·제2항). 제950조·제951조의 취소가 문제 되는 경우 상대방은 제한능력자 상대방의 최고에 관한 민법 제15조를 준용하여 추인 여부의 확답을 촉구할 수 있다(민법 제952조).

이해상반행위·보수와 비용

이해상반행위에는 민법 제949조의3이 민법 제921조를 준용한다. 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위를 하려면 후견인이 법원에 피후견인의 특별대리인 선임을 청구해야 한다(민법 제921조 제1항). 다만 후견감독인이 있으면 이 준용에서 제외되고(민법 제949조의3 단서), 그 경우에는 후견감독인이 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항).

후견인의 보수는 법원이 후견인의 청구에 의하여 피후견인의 재산 중에서 수여할 수 있다(민법 제955조). 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제955조의2). 감독인 자체는 후견감독인에서 다룬다.

후견인은 부모보다 무거운 주의의무를 집니다. 부모는 자기 재산을 다룰 때만큼의 주의를 기울이면 되지만, 후견인은 남의 일을 맡은 사람의 주의로 관리해야 합니다. 주의의 수준을 말하는 것일 뿐, 부모라고 자녀 재산을 제 것처럼 쓸 수 있다는 뜻은 아닙니다. 재산관리권이 임무에 포함된 후견인은 취임하면 원칙적으로 두 달 안에 재산목록부터 만들고, 그 전에는 급한 일이 아니면 재산에 손대지 못합니다.

후견이 끝나면 무엇을 정산하나?

종료사유

미성년자가 성년에 이르면(민법 제4조) 후견은 끝난다.

정신적 제약 때문에 성년이 된 뒤에도 법정대리가 필요할 가능성이 있으면 미리 성년후견개시를 검토한다. 미성년후견인과 미성년후견감독인도 그 심판을 청구할 수 있다(민법 제9조 제1항). 혼인으로 성년으로 보게 된 경우(민법 제826조의2)도 성년의제의 효과상 같다고 새기는데, 이를 직접 정한 조문이나 판례는 확인되지 않는다.

피후견인이 사망한 경우도 마찬가지이고, 이때는 관리의 계산을 받을 상대방이 그 상속인이 된다. 앞서 본 친권자 지정으로도 종료한다. 피후견인이 입양되면 양부모가 친권자가 되므로(민법 제909조 제1항 후단) 민법 제928조의 개시원인이 사라진다.

후견인의 사임이나 변경은 후견 자체가 끝나는 것이 아니라 사람이 바뀌는 것이다(민법 제939조, 민법 제940조). 후견인은 정당한 사유가 있어야 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있고, 사임청구와 동시에 새 후견인 선임도 청구해야 한다(민법 제939조). 그 경우에도 물러나는 후견인의 임무는 끝나므로 아래의 계산 의무는 생긴다 — 민법 제957조가 기준으로 삼는 것은 후견의 종료가 아니라 후견인의 임무 종료다.

관리의 계산

임무가 종료되면 후견인 또는 그 상속인은 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 해야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 기간을 연장할 수 있다(민법 제957조 제1항). 이 의무는 종료사유를 가리지 않으므로 미성년자가 성년이 되어 끝난 경우에도 남는다. 후견감독인이 있으면 그가 참여하지 않은 계산은 효력이 없다(같은 조 제2항). 후견인이 피후견인에게 지급할 금액이나 피후견인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료의 날부터 이자를 붙인다(민법 제958조 제1항). 후견인이 자기를 위하여 피후견인의 금전을 소비했으면 소비한 날부터 이자를 붙이고 손해가 있으면 배상해야 한다(같은 조 제2항).

민법 제959조는 위임 종료에 관한 민법 제691조·제692조를 준용한다. 급박한 사정이 있으면 후견인, 그 상속인이나 법정대리인은 피후견인이나 그 상속인·법정대리인이 사무를 처리할 수 있을 때까지 사무 처리를 계속해야 한다. 후견 종료사유는 상대방에게 통지하거나 상대방이 그 사유를 안 때가 아니면 대항하지 못한다. 이 준용에서 상대방이 누구인지 — 피후견인인지 거래 상대방인지 — 를 정한 명문·판례는 확인되지 않는다. 소송이 진행 중이라면 법정대리권의 소멸은 상대방에게 통지하지 않으면 효력을 주장하지 못한다는 조문이 따로 있다(민사소송법 제63조 제1항).

다만 법원에 법정대리권의 소멸 사실이 알려진 뒤에는 종전 법정대리인이 소의 취하·화해·청구의 포기·인낙·탈퇴를 하지 못한다(민사소송법 제63조 제1항 단서, 민사소송법 제56조 제2항).

공시

공시는 후견등기가 아니라 가족관계등록으로 한다. 개시신고는 미성년후견인이 취임일부터 1개월 이내에 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제80조 제1항).

미성년후견인이 경질된 경우 후임자가 취임일부터 1개월 이내에 그 취지를 신고하고(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제81조 제1항), 사임·변경으로 바뀐 경우의 신고인과 기간도 그 조문이 따로 정한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제81조 제3항). 종료신고도 1개월 이내에 하되, 미성년자가 성년이 되어 종료된 경우에는 하지 않는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조 제1항). 단서가 면제하는 것은 “미성년자가 성년이 되어” 종료된 경우다.

혼인으로 성년으로 보게 된 경우(민법 제826조의2 — “성년자로 본다”)가 여기에 포함되는지는 양쪽 해석이 가능하고, 이를 정한 예규·선례는 확인되지 않는다. 일정은 1개월 안에 신고하는 쪽으로 잡아 두되, 신고 면제 여부와 수리 방식은 등록예규·선례로 확인한다.

미성년후견감독인이 선임된 사건은 감독 쪽 신고가 따로 있다. 미성년후견감독 개시신고는 감독인이 취임일부터 1개월 이내에 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의2 제1항). 감독인의 경질·종료도 각각 신고 대상이다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의3·가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5). 종료신고는 미성년자가 성년이 되어 종료된 경우에는 하지 않는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5 제1항 단서). 성년 도달로 끝난 경우를 빼면, 후견인 신고만 챙기고 감독인 신고를 빠뜨릴 때 기한을 넘기게 된다.

아이가 나이로 성년이 되면 후견은 저절로 끝나고 종료신고도 하지 않습니다. 다만 재산 계산은 종료사유를 가리지 않으므로 이 경우에도 원칙적으로 한 달 안에 해야 합니다. 다른 사유로 후견 자체가 끝났다면 계산과 종료신고를 함께 챙깁니다. 후견인만 바뀌는 사임·변경은 종료신고가 아니라 후견인 쪽 신고로 처리되고, 물러나는 후견인의 계산 의무는 그대로 남습니다. 혼인해서 성년으로 보게 된 경우는 신고 면제 조문에 명시되어 있지 않으므로 종료신고를 검토하되, 그 취급은 등록예규·선례로 확인합니다.

실무 체크포인트

개시원인이 친권자가 없는 경우인지, 민법 제928조가 열거한 네 조문에 따라 친권을 행사할 수 없는 경우인지 나눈다. 사실상 방임뿐이라면 친권상실·일시 정지·일부 제한 청구가 먼저다. 그 선고에는 보충성 심사가 있다 — 상실은 정지·제한 등 다른 조치로 부족할 때만, 정지·일부 제한과 대리권·재산관리권 상실 선고도 동의를 갈음하는 재판 등으로 부족할 때만 한다(민법 제925조의2).
제한된 범위의 친권을 행사할 사람이 남아 있는지 본다. 부모가 모두 친권자인데 그중 일방만 그 범위를 행사할 수 없게 되었다면 다른 일방이 행사하므로(민법 제909조 제3항) 후견인을 두지 않는다. 쌍방이 같은 범위를 행사할 수 없게 되었다면 그 범위에서 후견이 열린다. 민법 제909조 제4항부터 제6항까지에 따라 한쪽이 단독 친권자로 정하여져 있었다면 민법 제927조의2 제1항의 지정 절차로 간다. 그런 지정을 거치지 않고 사실상 혼자 양육한 부모가 사망하면 다른 법률상 친권자가 남아 있는지부터 확인한다. 다른 친권자가 있으면 그가 친권을 행사하고, 친권자가 아무도 없을 때 민법 제928조의 후견 개시로 간다.
친권자 지정 청구기간을 보수적으로 계산한다. 1개월·6개월의 기간은 단독 친권자 사망 사건에만 있지 않다. 민법 제927조의2 제1항이 민법 제909조의2 제1항을 준용하는 친권상실·일시 정지·일부 제한, 대리권과 재산관리권 상실, 그 사퇴, 소재불명 사건에서도 계산한다. 치환 기산의 명문·판례가 없다는 본문의 한계 안에서 보수적으로 계산한다.
기간 도과 뒤의 경로를 구분한다. 단독 친권자 사망 사건에서는 기간이 지났어도 지정 가능성이 남는다(2016스107). 준용 경로에서는 제6항이 빠져 사유 해소 없이 복리만을 이유로 하는 제6항형 지정은 없다.
종전 친권자의 재지정 사유를 확인한다. 제1항 절차 뒤 종전 친권자를 다시 지정하는 제2항 경로는 실권회복·사퇴 권리 회복·소재불명 부모의 발견이라는 세 사유에 한정된다. 이것은 제909조의2 제1항·제4항을 준용해 다른 부모를 처음 지정하는 경로와 구별한다(민법 제927조의2 제1항·제2항). 기간 도과 뒤 지정에 관한 2016스107의 결론이 이 경로에 그대로 이어지는지를 판단한 판례도 확인되지 않는다.
그 사이 급한 사무가 있으면 임무 대행자 선임을 검토한다(민법 제909조의2 제5항 각 호). 민법 제927조의2 제1항이 준용하는 사건에서도 같다.
후견감독인이 있는 사건인지 먼저 확인한다. 유언 지정이나 법원의 선임이 없으면(민법 제940조의2, 민법 제940조의3 제1항) 감독인 동의·참여 절차는 문제 되지 않는다. 후견인의 가족은 감독인이 될 수 없다는 결격도 확인한다(민법 제940조의5). 예외가 하나 있다 — 소의 취하·화해·청구의 포기·인낙·탈퇴의 특별수권은 감독인이 없으면 면제되는 것이 아니라 가정법원에서 받아야 한다(민사소송법 제56조 제2항 단서).
친권 일부 제한으로 선임된 경우 심판 주문의 제한 범위를 후견인의 권한 범위로 그대로 옮긴다(민법 제946조). 재산관리권이 그 범위에 없으면 미성년자 재산에 관한 대리는 하지 못한다.
후견인과 피후견인이 함께 상속인이 되는 경우에는 상속의 승인·한정승인·포기와 상속재산 분할협의 모두에서 이해상반 여부와 감독인 동의가 문제 된다(민법 제950조 제1항 제6호). 이해가 상반되면 후견감독인이 없을 때 법원에 특별대리인 선임을 청구하고(민법 제949조의3, 민법 제921조 제1항), 있으면 그가 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항). 한 사람이 여러 미성년자의 후견인이고 그 미성년자들끼리 이해가 상반되는 경우에는 제921조 제2항의 준용이 문제 되는데, 감독인이 있는 사건의 처리는 조문만으로 정해지지 않는다(후견감독인 참조).
유언 지정 후견인은 유언자에게 대리권·재산관리권이 있었는지 본다(민법 제931조 제1항 단서).