후견 - 신우법무사

후견(後見)이란 친권자가 없거나 친권을 행사할 수 없는 미성년자, 또는 정신적 제약으로 사무처리 능력이 결여·부족한 성년자를 위해 가정법원이 선임하거나 법률이 정한 후견인이 재산관리와 신상보호를 수행하는 제도다(민법 제928조, 제929조).

쉽게 말하면 — 혼자 결정하기 어려운 사람(부모 없는 아이, 치매 어르신, 장애인 등)을 대신해 법원이 정한 보호자(후견인)가 재산을 관리하고 중요한 결정을 도와주는 법적 장치입니다.

후견의 종류는 어떻게 나뉘나?

민법은 피후견인의 상황에 따라 네 가지 후견을 둔다.

미성년후견 — 미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 친권을 행사할 수 없는 경우 개시된다(민법 제928조). 부모 사망·친권 상실·친권 일시 정지 등이 주된 원인이다.

성년후견 — 질병, 장애, 노령 등 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대해 가정법원이 심판으로 개시한다(민법 제9조 제1항). 피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있다(민법 제10조 제1항).

한정후견 — 사무처리 능력이 결여가 아니라 부족한 사람을 대상으로 한다(민법 제12조 제1항). 성년후견보다 제한 정도가 낮고, 가정법원이 동의가 필요한 행위의 범위를 정한다.

특정후견 — 일시적 후원이나 특정 사무에 한정된 후원이 필요한 경우에 한해 심판한다(민법 제14조의2 제1항). 본인의 의사에 반할 수 없다(같은 조 제2항).

이 밖에 임의후견이 있다. 본인이 사전에 공정증서로 체결한 후견계약에 따라 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다(민법 제959조의14 제3항).

후견계약이 등기돼 있으면 임의후견이 법정후견보다 우선한다. 가정법원은 본인의 이익을 위해 특별히 필요할 때에만 성년후견·한정후견·특정후견 심판을 할 수 있다(민법 제959조의20 제1항). 대법원은 이 우선원칙을 넓게 봐서, 법정후견 개시심판 청구가 제기된 뒤 확정 전에 후견계약이 등기된 경우에도 이 규정이 적용되므로 가정법원은 ‘본인의 이익을 위해 특별히 필요한 때’에만 법정후견을 개시할 수 있다고 했다(대법원 2017스515 결정).

성년후견은 판단능력이 완전히 없는 경우, 한정후견은 부족하지만 어느 정도 가능한 경우, 특정후견은 특별한 용무 하나만 도움이 필요한 경우입니다. 임의후견은 아직 판단능력이 있을 때 미래를 대비해 직접 지정하는 방식입니다. 미리 후견계약을 맺어 등기해 두었다면 법원은 그 계약을 우선 존중하고, 본인에게 특별히 필요한 때만 법정후견을 엽니다.

후견 개시·종료는 어떻게 하나?

성년후견·한정후견·특정후견은 가정법원의 심판으로 개시하고, 개시원인이 사라지면 심판으로 종료한다(민법 제11조, 제14조). 성년후견·한정후견 개시심판을 할 때는 원칙적으로 의사에게 정신상태 감정을 시켜야 한다(가사소송법 제45조의2 제1항). 다만 정신상태를 판단할 다른 충분한 자료가 있으면 감정 없이도 개시할 수 있다(대법원 2020스596 결정).

후견 심판은 후견적 입장에서 합목적적으로 결정하는 가사비송사건이라, 법원은 청구 취지에 구속되지 않는다. 한정후견 개시를 청구했더라도 성년후견 요건을 갖추고 본인도 원하면 성년후견을 개시할 수 있고, 반대로 성년후견을 청구했어도 필요하면 한정후견을 개시할 수 있다(대법원 2020스596 결정). 개시심판을 할 때는 본인의 의사를 고려해야 한다(민법 제9조 제2항, 제12조 제2항).

후견은 법원에 청구해 심판을 받아야 시작됩니다. 보통 의사 감정서가 필요하지만, 상태를 판단할 다른 자료가 충분하면 감정 없이도 가능합니다. 또 한정후견을 신청했더라도 법원이 상태를 보고 더 강한 성년후견이 맞다고 판단하면 성년후견을 열 수도 있습니다.

후견인은 누가 되나?

미성년후견인은 친권자가 유언으로 지정하거나(민법 제931조 제1항), 지정된 사람이 없으면 가정법원이 직권으로 또는 청구에 의해 선임한다(민법 제932조 제1항). 미성년후견인은 한 명이다(민법 제930조 제1항).

성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(민법 제936조 제1항). 피성년후견인의 신상과 재산을 고려해 여러 명을 선임할 수 있고, 법인도 성년후견인이 될 수 있다(민법 제930조 제2항·제3항).

다음에 해당하면 후견인이 될 수 없다(민법 제937조): 미성년자, 피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인·피임의후견인, 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자, 자격정지 이상의 형을 선고받고 그 형기 중에 있는 자, 법원에서 해임된 법정대리인, 법원에서 해임된 성년후견인·한정후견인·특정후견인·임의후견인과 그 감독인, 행방불명자, 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 자 및 그 배우자와 직계혈족(다만 피후견인의 직계비속은 제외한다).

후견인은 법원이 정하기 때문에, 가족 중 누군가가 원한다고 바로 되는 것이 아닙니다. 전과자나 파산자, 분쟁 당사자는 될 수 없습니다.

후견인의 권한과 의무는?

후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다(민법 제938조 제1항). 성년후견인의 법정대리권 범위와 신상결정 권한 범위는 가정법원이 별도로 정할 수 있다(같은 조 제2항·제3항).

성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리해야 한다. 피성년후견인의 의사도 존중해야 한다(민법 제947조).

후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에서는 후견감독인이 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항). 후견감독인이 없으면 후견인은 법원에 피후견인의 특별대리인 선임을 청구해야 한다(민법 제949조의3, 제921조 준용).

후견인은 취임하면 지체 없이 피후견인의 재산을 조사해 2개월 안에 목록을 작성해야 한다(민법 제941조 제1항). 후견감독인이 있으면 그 참여 없이 한 재산조사·목록작성은 효력이 없다(같은 조 제2항). 취임 뒤에는 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위를 대리한다(민법 제949조 제1항).

후견인이 중요한 재산행위를 하려면 후견감독인의 동의가 필요한 경우가 있다(민법 제950조). 동의가 필요한 행위는 영업, 금전 차용, 의무만 부담하는 행위, 부동산 등 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경, 소송행위, 상속의 승인·한정승인·포기 및 상속재산 분할협의다(같은 조 제1항). 후견감독인 동의 없이 한 이런 행위는 피후견인이나 후견감독인이 취소할 수 있다(같은 조 제3항). 후견인은 정당한 사유가 있으면 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있고(민법 제939조), 가정법원은 피후견인의 복리를 위해 필요하면 후견인을 변경할 수 있다(민법 제940조). 변경사유인 ‘피후견인의 복리를 위해 필요한 경우’는 후견인이 선량한 관리자의 주의의무를 게을리해 임무 수행에 부적당하고 그로 인해 피후견인의 복리에 영향이 있는 경우를 말하며, 재산관리뿐 아니라 신상보호 양면을 함께 고려해 판단한다(대법원 2020스647 결정).

성년후견인이 피성년후견인을 치료 목적으로 정신병원 등에 격리하거나, 피성년후견인이 사는 건물·대지를 매도·임대·전세권 설정·저당권 설정 하려면 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제2항·제5항). 신상은 피성년후견인이 상태가 허락하는 범위에서 스스로 결정하는 것이 원칙이다(같은 조 제1항).

후견인이라도 피후견인 재산을 마음대로 처분하거나 자신의 이익을 위해 쓸 수 없습니다. 취임하면 먼저 재산 목록부터 만들어야 하고, 부동산 처분·큰 빚·소송 같은 중요한 일은 후견감독인 동의나 법원 허가를 받아야 합니다. 특히 피후견인이 사는 집을 팔거나 세를 놓을 때는 반드시 법원 허가가 필요합니다.

후견등기는 어떻게 하나?

성년후견·한정후견·특정후견·임의후견은 모두 후견등기를 해야 한다. 후견 개시 심판 또는 임의후견감독인 선임 후 법원이 촉탁하거나, 이해관계인이 등기소에 신청한다. 임의후견인의 대리권 소멸은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제959조의19).

미성년후견은 가족관계등록부에 기록된다.

실무 체크포인트

성년후견 개시 심판은 가정법원에 청구하며, 의사의 감정서를 첨부해야 한다. 한정후견·특정후견도 마찬가지다.
성년후견인 선임 후 피후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소 가능하므로, 피성년후견인과 거래하는 상대방은 성년후견인의 동의 또는 대리 여부를 반드시 확인해야 한다.
후견등기사항증명서는 등기소에서 발급받는다. 금융기관·병원 등에서 거래·처치 동의 전 후견 여부 확인 시 이 증명서를 요구한다.
임의후견계약은 공정증서로만 체결할 수 있고(민법 제959조의14 제2항), 계약 체결 후 반드시 등기해야 임의후견감독인 선임 청구가 가능하다(민법 제959조의15 제1항).
한정후견은 피한정후견인의 행위능력을 전면 박탈하지 않는다. 가정법원이 정한 범위에서만 후견인 동의가 필요하다.

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