후견감독인

후견감독인이란 후견인이 피후견인의 재산과 신상에 관한 사무를 제대로 하는지 감독하는 사람으로, 유언으로 지정되거나 가정법원이 선임한다(민법 제940조의2·민법 제940조의3·민법 제940조의4). 임의후견은 감독인이 선임되어야 후견계약이 효력을 갖고(민법 제959조의14 제3항), 나머지 네 후견은 미성년후견의 유언 지정을 빼면 법원이 필요하다고 인정할 때 둔다.

쉽게 말하면 — 아버지의 성년후견인인 딸이 아버지가 살고 있는 집을 팔려는 경우입니다. 성년후견감독인이 선임되어 있으면 딸은 감독인의 동의를 받아야 하고(민법 제950조 제1항 제4호), 아버지가 사는 집이므로 가정법원의 허가도 따로 받아야 합니다(민법 제947조의2 제5항). 그 허가심판은 확정되어야 효력이 있으므로, 허가를 받았다는 이유만으로 확정 전에 집을 팔아서는 안 됩니다(가사소송법 제40조, 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 다목). 감독인이 동의하지 않는데 그 때문에 아버지의 이익이 침해될 우려가 있으면, 딸은 법원에 감독인의 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있습니다(민법 제950조 제2항). 감독인이 없는 사건이라면 감독인 동의 절차는 생기지 않지만 법원 허가는 그대로 필요합니다.

후견감독인은 누가 정하나?

미성년후견감독인만 유언으로 지정될 수 있고, 다른 감독인은 모두 가정법원이 선임한다. 지정은 부모가 유언으로 미리 정해 두는 것이고, 선임은 법원이 심판으로 정하는 것이다.

미성년후견감독인

미성년후견인을 지정할 수 있는 사람, 곧 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견감독인을 지정할 수 있다(민법 제940조의2, 민법 제931조 제1항 본문). 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 지정하지 못한다(같은 항 단서).

지정된 감독인이 없는 경우에 가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 다음 사람의 청구에 의하여 선임할 수 있다(민법 제940조의3 제1항).

  • 미성년자
  • 친족
  • 미성년후견인
  • 검사
  • 지방자치단체의 장

성년·한정·특정후견감독인

이 셋은 가정법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 청구에 의하여 선임할 수 있다(민법 제940조의4 제1항, 민법 제959조의5 제1항, 민법 제959조의10 제1항). 청구할 수 있는 사람은 피후견인, 친족, 그 후견인, 검사, 지방자치단체의 장이다.

임의후견감독인

임의후견감독인의 첫 선임은 직권으로 할 수 없고, 다음 두 요건이 모두 갖춰졌을 때 청구에 의하여 선임한다(민법 제959조의15 제1항).

  • 후견계약이 등기되어 있을 것
  • 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정될 것

청구할 수 있는 사람은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장이다(같은 항). 「질병·장애·노령이나 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약」은 후견계약의 목적을 정한 민법 제959조의14 제1항의 문언이고, 첫 선임 요건을 정한 제959조의15 제1항의 문언은 아니다.

본인이 아닌 사람이 청구하면 법원은 미리 본인의 동의를 받아야 한다. 다만 본인이 의사를 표시할 수 없는 때에는 동의를 받지 않아도 된다(민법 제959조의15 제2항). 조문이 「제1항의 경우」로 한정하므로 이 동의 요건은 첫 선임에만 붙는다. 청구 실무는 임의후견감독인 선임에서 다룬다.

감독인을 반드시 두어야 하나?

임의후견감독인만 반드시 선임되어야 하고, 나머지 네 후견에서는 처음에 감독인을 둘지는 미성년후견의 유언 지정을 빼면 법원이 필요에 따라 정한다. 다만 미성년·성년·한정후견에서 있던 감독인이 없어지면 법원이 다시 선임한다(임의후견도 같다).

미성년·성년·한정·특정후견

이 넷은 첫 선임이 임의적이다. 조문이 「필요하다고 인정하면 … 선임할 수 있다」이므로(민법 제940조의3 제1항, 민법 제940조의4 제1항, 민법 제959조의5 제1항, 민법 제959조의10 제1항), 감독인 없이 후견이 진행되는 것도 법이 예정한 모습이다.

있던 감독인이 없어진 경우는 다르다. 미성년후견감독인과 성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 되면 가정법원은 직권으로 또는 청구에 의하여 감독인을 선임한다(민법 제940조의3 제2항, 민법 제940조의4 제2항). 한정후견에는 민법 제959조의5 제2항이 이 가운데 민법 제940조의3 제2항 하나만 준용한다. 준용이란 다른 제도에 관한 규정을 성질에 맞게 바꿔 적용하는 것이다. 특정후견의 준용 목록에는 그것마저 들어 있지 않다(민법 제959조의10 제2항).

임의후견

후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 생긴다(민법 제959조의14 제3항). 그래서 감독인이 선임되기 전에는 임의후견이 시작되지 않는다.

선임 뒤 감독인이 없게 되면 가정법원은 직권으로 또는 본인, 친족, 임의후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 다시 선임한다(민법 제959조의15 제3항). 이미 감독인이 있더라도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 제3항의 청구권자의 청구에 의하여 추가로 선임할 수 있다(같은 조 제4항). 첫 선임과 달리 재선임과 추가 선임은 직권으로도 할 수 있다. 조문이 공석을 전제로 후임 선임을 정하고 있으므로, 공석이 되었다는 사실만으로 후견계약이 끝난다고 볼 것은 아니다.

민법이 정한 후견계약의 종료 사유 가운데 감독인과 관계된 것은 다음과 같다.

같은 항 전문은 후견계약이 등기되어 있으면 성년·한정·특정후견의 심판을 제한한다. 그러나 후문에 따라 후견계약이 종료되는 것은 성년후견과 한정후견 개시의 심판뿐이고, 특정후견의 심판은 종료 사유에 들지 않는다. 임의후견감독인이 선임되어 있었는지는 후견계약의 종료에 영향을 주지 않는다(2020으547). 다만 성년후견·한정후견 개시심판은 확정되어야 효력이 있으므로, 후견계약도 그 심판이 확정될 때 종료된다(가사소송법 제40조, 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 가목·제2호 가목). 당사자의 사망 등 위임 일반의 종료 사유는 후견계약에서 다룬다.

임의후견에서 법원이 감독인을 선임하지 않는 경우

임의후견감독인이 필요적이라는 것은 감독인이 선임되어야 임의후견이 시작된다는 뜻이지, 청구가 있으면 법원이 반드시 선임한다는 뜻은 아니다. 가정법원은 다음 두 경우에 감독인을 선임하지 않는다.

  • 임의후견인이 민법 제937조 각 호에 해당하는 자이거나, 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 않은 사유가 있는 자인 경우(민법 제959조의17 제1항)
  • 본인이 이미 피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인인데, 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하는 경우(민법 제959조의20 제2항 단서)

둘째 경우의 원칙은 반대다. 본인이 이미 피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인이면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하면서 종전 성년후견·한정후견·특정후견의 종료 심판을 하여야 한다(민법 제959조의20 제2항 본문).

거꾸로 후견계약이 등기되어 있으면 법정후견 쪽이 제한된다. 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 법정후견의 심판을 할 수 있다(민법 제959조의20 제1항 전문). 대법원은 이 조항이 법정후견 청구권자를 임의후견인·임의후견감독인 둘로 바꾼 것이 아니라고 보았다. 민법 제9조 제1항 등이 정한 통상의 청구권자에 이 둘을 추가한 것이라는 판단이다(2020으547). 따라서 임의후견감독인도 이 요건 아래 법정후견 심판을 청구할 수 있다. 그 경위는 후견계약에서 다룬다.

누가 감독인이 될 수 없나?

후견인의 가족과 후견인 결격사유(민법 제937조) 해당자는 감독인이 될 수 없고, 이 두 결격은 다섯 감독인 모두에 미친다. 결격이란 일정한 사유가 있어 그 자리를 맡을 수 없는 것이다. 가족 결격은 감독하는 사람과 감독받는 사람이 한 집안에서 겹치면 감독이 제 기능을 하기 어렵기 때문이다.

후견인의 가족

민법 제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(민법 제940조의5). 가족의 범위는 다음과 같다(민법 제779조).

  • 배우자, 직계혈족, 형제자매(제1항 제1호)
  • 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족, 배우자의 형제자매. 다만 생계를 같이 하는 경우에 한한다(제1항 제2호, 제2항). 며느리·사위, 배우자의 부모, 처남·시누이가 여기에 든다.

한정·특정·임의후견감독인에게는 다음 조문이 민법 제940조의5를 준용한다.

후견인 결격사유

후견인의 결격사유인 민법 제937조도 감독인에게 준용된다. 준용 조문은 감독인마다 다르다.

결격은 선임 요건인데 임의후견감독인 쪽 준용이 선임 조문(제959조의15 제5항)이 아니라 직무 조문에 들어 있어 구조는 어색하다. 그래도 그 준용으로 결격이 미친다는 결론은 같다.

민법 제937조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 감독인이 되지 못한다.

  • 미성년자(제1호)
  • 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인(제2호)
  • 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자(제3호)
  • 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 중에 있는 사람(제4호)
  • 법원에서 해임된 법정대리인(제5호)
  • 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인(제6호)
  • 행방이 불분명한 사람(제7호)
  • 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람(제8호)
  • 제8호에서 정한 사람의 배우자와 직계혈족. 다만 피후견인의 직계비속은 제외한다(제9호).

직계비속 제외는 제9호에만 붙는다. 그래서 피후견인의 직계비속이라도 자신이 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있으면 제8호에 따라 결격이다.

감독인은 무엇을 하나?

후견감독인은 후견인의 사무를 감독하고, 급박한 사정에서 피후견인을 보호하며, 후견인과 이해가 부딪치는 행위에서 피후견인을 대리한다(민법 제940조의6). 이해상반행위란 후견인과 피후견인처럼 대리하는 사람과 대리받는 사람의 이해가 서로 부딪치는 행위다. 일정한 행위에는 감독인의 동의나 참여가 필요해지는데, 이는 아래 절에서 따로 본다.

감독인의 직무

미성년·성년후견감독인의 직무는 다음과 같다.

  • 후견인의 사무를 감독하고, 후견인이 없으면 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제940조의6 제1항).
  • 피후견인의 신상이나 재산에 급박한 사정이 있으면 그 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다(같은 조 제2항).
  • 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 피후견인을 대리한다(같은 조 제3항).
  • 언제든지 후견인에게 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고, 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다(민법 제953조).

내 사건의 감독인에게 제940조의6과 제953조가 어디까지 미치는지는 감독인 종류에 따라 다음과 같이 나뉜다.

감독인 종류선임 근거직무에 준용되는 규정근거
미성년후견감독인민법 제940조의3(유언 지정은 민법 제940조의2)제940조의6, 제953조(준용 아닌 직접 적용)민법 제940조의6, 민법 제953조
성년후견감독인민법 제940조의4제940조의6, 제953조(준용 아닌 직접 적용)민법 제940조의6, 민법 제953조
한정후견감독인민법 제959조의5 제1항제940조의6, 제953조민법 제959조의5 제2항, 민법 제959조의6
특정후견감독인민법 제959조의10 제1항제940조의6, 제953조민법 제959조의10 제2항, 민법 제959조의12
임의후견감독인민법 제959조의15 제1항·제3항·제4항제940조의6 가운데 제2항·제3항, 제953조민법 제959조의16 제3항

제940조의6 제1항 대신, 임의후견감독인은 임의후견인의 사무를 감독하며 그 사무에 관하여 가정법원에 정기적으로 보고하여야 한다(민법 제959조의16 제1항). 가정법원은 필요하다고 인정하면 임의후견감독인에게 감독사무에 관한 보고를 요구할 수 있다. 또 임의후견인의 사무 또는 본인의 재산상황에 대한 조사를 명하거나 그 밖에 감독인의 직무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(민법 제959조의16 제2항).

감독인이 법원에 하는 청구

감독인은 후견인을 감독하려고 법원에 여러 청구를 할 수 있다. 앞의 두 청구는 미성년·성년·한정·특정후견에 공통이고, 뒤의 두 청구는 괄호 안의 조문이 적용되는 후견에서 할 수 있다.

  • 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있으면 후견인 변경 청구(민법 제940조. 청구권자에 후견감독인이 명시되어 있다)
  • 가정법원이 피후견인의 재산상황을 조사하고 후견인에게 필요한 처분을 명하도록 하는 청구(민법 제954조)
  • 성년후견인의 법정대리권이나 신상결정 권한의 범위가 적절하지 않게 된 경우 그 범위의 변경 청구(민법 제938조 제4항. 한정후견에는 민법 제959조의4 제2항이 준용)
  • 여러 후견인이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우, 어느 후견인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 필요한 권한행사에 협력하지 않으면 그 후견인의 의사표시를 갈음하는 재판의 청구(민법 제949조의2 제3항). 단순히 후견인이 여러 명인 경우와 달리 공동 행사 의무가 전제된다. 법원은 공동 행사 또는 사무 분장을 정할 수 있다(같은 조 제1항). 이 규정은 성년후견에 적용되고, 한정·특정후견사무에는 민법 제959조의6·민법 제959조의12가 제949조의2를 준용한다.

임의후견에는 앞의 두 청구 조문이 그대로 오지 않는다. 임의후견감독인은 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 임무에 적합하지 않은 사유가 있게 되면 그 해임을 청구할 수 있다(민법 제959조의17 제2항). 법원의 감독은 앞에서 본 제959조의16 제2항의 명령으로 이루어진다. 감독 사무의 실제 절차와 법원에 대한 처분 청구는 후견인 변경과 후견사무 감독에서 다룬다.

감독인의 주의의무와 임무 종료

감독인에게는 위임 규정이 준용된다(민법 제940조의7, 민법 제959조의5 제2항, 민법 제959조의10 제2항, 임의후견감독인은 민법 제959조의16 제3항). 그래서 감독인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로 감독 사무를 처리하여야 한다(민법 제681조). 임무가 끝난 경우에도 급박한 사정이 있으면, 감독인이나 그 상속인·법정대리인은 제691조가 정한 대로 위임인 쪽이 사무를 처리할 수 있을 때까지 사무 처리를 계속하여야 하고, 그동안은 임무가 존속하는 것과 같은 효력이 있다(민법 제691조 준용). 임무가 끝난 사유는 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 상대방에게 대항하지 못한다(민법 제692조).

감독인의 동의가 필요한 행위는 무엇인가?

미성년후견과 성년후견에서 감독인이 있으면, 후견인은 민법 제950조 제1항 각 호의 행위를 피후견인을 대리하여 하거나 미성년자의 그 행위에 동의할 때 감독인의 동의를 받아야 한다. 감독인이 없으면 이 조문에 따른 동의 절차는 생기지 않는다.

동의가 필요한 여섯 가지 행위

민법 제950조 제1항 각 호는 다음과 같다.

  • 영업에 관한 행위(제1호)
  • 금전을 빌리는 행위(제2호)
  • 의무만을 부담하는 행위(제3호)
  • 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위(제4호)
  • 소송행위(제5호)
  • 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의(제6호)

동의가 필요한지를 따지기 전에 후견인 자신의 권한도 확인한다. 미성년·성년후견인은 재산조사와 목록작성을 마칠 때까지 긴급히 필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한을 행사하지 못한다. 다만 이 제한으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제943조). 성년후견인은 피후견인의 복리에 맞게 사무를 처리하고, 복리에 반하지 않는 한 본인의 의사를 존중하여야 한다(민법 제947조). 후견인 자신의 권한 전반은 후견에서 다룬다.

감독인이 동의를 거부할 때

감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 않으면, 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항). 청구할 수 있는 사람은 후견인이다. 이 허가는 동의를 갈음하여 행위를 하기 위한 것이므로 행위 전에 받아 두는 구조다. 사후 허가에 소급효를 인정한 판례는 확인되지 않으므로 허가는 행위 전에 받는다. 신청 절차는 후견감독인 동의를 갈음하는 허가 신청에서 다룬다.

후견 종류별 동의

동의 규정은 후견의 종류마다 그대로 미치지 않는다.

  • 한정후견: 민법 제959조의6이 민법 제950조를 준용한다. 다만 제950조 제1항의 문언은 후견인이 피후견인을 「대리」하거나 「미성년자」의 행위에 동의하는 경우다. 이를 한정후견에 맞게 바꿔 읽으라는 규정은 민법 제940조의6 제3항에만 붙어 있다(민법 제959조의5 제2항 후단). 그래서 한정후견인이 피한정후견인의 행위에 동의하는 경우까지 감독인 동의가 필요한지는 준용 문언에서 바로 나오지 않는다.
  • 특정후견: 민법 제959조의12가 민법 제950조를 준용하지 않는다. 가정법원이 특정후견인의 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수 있을 뿐이다(민법 제959조의11 제2항).
  • 임의후견: 민법 제959조의16 제3항의 준용 목록에 민법 제950조가 없다.

소송행위에는 어떤 동의와 특별수권이 필요한가?

미성년후견인과 대리권 있는 성년후견인·한정후견인이 피후견인을 대리하여 소를 제기할 때에는, 감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제950조 제1항 제5호, 한정후견은 민법 제959조의6). 상대방의 소나 상소에 대응하는 소송행위에는 감독인의 특별한 권한이 필요 없다. 다만 소취하·화해·청구의 포기·인낙·민사소송법 제80조에 따른 탈퇴에는 별도의 특별수권이 필요하다. 이때 감독인이 없으면 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다(민사소송법 제56조).

소송행위의 권한이 빠졌다면 법률행위 취소와 구별하여 보정·추인을 검토한다(민사소송법 제59조·민사소송법 제60조). 동의와 특별수권의 차이, 허가받은 소송행위의 범위, 확정 뒤 재심과 기간은 소송상 특별수권사항에서 다룬다.

동의 없이 한 행위는 어떻게 되나?

후견인이 감독인 동의가 필요한 법률행위를 동의 없이 하면 그 행위는 곧바로 무효가 되는 것이 아니라 취소할 수 있는 행위가 된다(민법 제950조 제3항).

법률행위의 취소

감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(민법 제950조 제3항). 상대방이 확정되어 있으면 그 상대방에게 취소한다는 의사표시를 하여야 한다(민법 제142조). 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 내에, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사하여야 한다(민법 제146조).

추인은 취소할 수 있는 행위를 확정적으로 유효하게 하는 의사표시로, 추인한 뒤에는 취소하지 못한다(민법 제143조 제1항). 일반 규정상 추인할 수 있는 사람은 제한능력자, 착오·사기·강박으로 의사표시를 한 사람, 그의 대리인 또는 승계인이다(민법 제140조, 민법 제143조 제1항). 상대방이 확정되어 있으면 추인도 그 상대방에 대한 의사표시로 한다(민법 제143조 제2항, 민법 제142조).

추인은 취소 원인이 없어진 뒤에 하여야 효력이 있지만, 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 이 요건이 적용되지 않는다(민법 제144조). 감독인 동의가 빠진 사안에서는 추인하려는 사람의 권한과 필요한 동의를 함께 확인하여야 한다. 이 일반 규정만으로 감독인이 독자적으로 추인할 수 있는지나 각 취소권자의 3년 기간이 구체적으로 언제 시작하는지까지 일률적으로 정하지는 않는다(민법 제950조 제3항, 민법 제143조·민법 제144조·민법 제146조).

제950조 제3항의 문언은 감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 「한」 경우다. 미성년자가 같은 조 제1항 각 호의 행위를 하는 데 후견인이 감독인의 동의 없이 동의한 경우는 문언에서 바로 나오지 않는다. 그 후견인의 동의 자체를 제3항으로 취소하고, 그 결과 미성년자의 행위를 법정대리인의 동의 없는 행위로 보아 민법 제5조 제2항에 따라 취소하는 독법이 가능하다. 이 연결을 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

상대방의 확답 촉구

상대방은 추인할지 여부의 확답을 촉구할 수 있다(민법 제952조가 민법 제15조를 준용한다). 준용되는 민법 제15조의 절차는 다음과 같다.

  • 제한능력자가 능력자가 된 뒤에는 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 촉구할 수 있고, 그 기간 내에 확답을 발송하지 않으면 추인한 것으로 본다(민법 제15조 제1항).
  • 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 법정대리인에게 같은 촉구를 할 수 있고, 그 기간 내에 확답을 발송하지 않으면 추인한 것으로 본다(같은 조 제2항).
  • 특별한 절차가 필요한 행위는 그 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 않으면 취소한 것으로 본다(같은 조 제3항).

후견감독인의 동의를 그 「특별한 절차」로 읽어 제3항을 적용할지, 촉구 상대를 후견인과 감독인 가운데 누구로 할지를 정한 명문이나 판례는 확인되지 않는다.

후견인과 피후견인의 이해가 부딪치면 누가 대리하나?

감독인이 있으면 감독인이 피후견인을 대리하고(민법 제940조의6 제3항), 미성년·성년·한정후견에서 감독인이 없으면 후견인이 법원에 특별대리인 선임을 청구한다(민법 제949조의3).

감독인이 있을 때와 없을 때

민법 제949조의3은 후견인에게 민법 제921조를 준용해 특별대리인 선임을 청구하도록 하면서, 단서로 후견감독인이 있는 경우를 제외한다. 감독인이 있으면 감독인이 피후견인을 대리하기 때문이다(민법 제940조의6 제3항). 판단 기준은 이해상반행위에서 다룬다.

한 후견인이 여러 피후견인을 대리할 때

준용되는 민법 제921조에는 한 후견인이 여러 피후견인의 법정대리인인 경우 피후견인 상호간의 이해상반행위도 들어 있다(같은 조 제2항). 그런데 민법 제940조의6 제3항은 후견인과 피후견인 사이만 정한다. 제949조의3 단서는 문법상 준용되는 제921조 전부에 걸리는 것으로 읽는 것이 자연스럽다.

그렇게 읽으면 감독인이 있는 사건에서 피후견인 상호간의 이해상반행위에는 특별대리인 규정이 적용되지 않고, 그 행위를 감독인이 대리한다고 정한 조문도 없다. 이 공백을 정리한 판례는 확인되지 않는다. 그런 사안이 실제로 생기면 가정법원의 후견사무에 관한 처분 청구(민법 제954조)나 후견인 변경(민법 제940조)도 함께 검토한다.

한 사람이 양쪽을 함께 대리하는 형태라면 쌍방대리 금지(민법 제124조)도 문제 된다. 본인의 허락이 있거나 채무를 이행하는 경우에는 예외지만, 제한능력자를 위한 허락을 누가 할 수 있는지는 따로 검토하여야 한다.

후견 종류별 이해상반 대리

특정후견감독인이 없는 사건에서는 그 이해상반행위에 적용할 조문이 비어 있고, 특별대리인 규정도 준용되지 않는다. 그래서 대리권 행사에 동의를 받도록 명하는 민법 제959조의11 제2항이나 감독인 선임 청구를 검토하게 되는데, 이를 정면으로 판단한 판례는 확인되지 않는다. 소송법상 특별대리인은 민법상 특별대리인과 별개의 제도다.

감독인이 참여해야 효력이 있는 사무는 무엇인가?

미성년후견과 성년후견에서 감독인이 있으면 재산조사·목록작성과 종료 뒤 관리 계산은 감독인이 참여하지 않으면 효력이 없다(민법 제941조 제2항, 민법 제957조 제2항). 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수하는 데에도 감독인이 있으면 그 동의가 필요하다.

미성년·성년후견에서 감독인이 관여하는 사무

  • 재산조사와 목록작성: 후견인은 지체 없이 피후견인의 재산을 조사하여 2개월 내에 목록을 작성하여야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 기간을 연장할 수 있다(민법 제941조 제1항). 감독인이 있으면 그 참여가 없는 조사와 목록작성은 효력이 없다(같은 조 제2항).
  • 채권·채무의 제시: 후견인과 피후견인 사이에 채권·채무가 있고 감독인이 있으면, 후견인은 목록작성을 마치기 전에 그 내용을 감독인에게 제시하여야 한다(민법 제942조 제1항). 자기 채권이 있음을 알고도 제시를 게을리하면 그 채권을 포기한 것으로 본다(같은 조 제2항).
  • 포괄적 재산 취득: 후견인 취임 후 피후견인이 포괄적 재산을 취득하면 제941조부터 제943조까지가 준용되므로, 그 재산의 조사·목록작성에도 감독인의 참여와 채권·채무 제시가 필요하다(민법 제944조). 조사·목록작성이 끝날 때까지 긴급히 필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한을 행사하지 못하되, 이 제한으로 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(민법 제943조).
  • 권리 양수: 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수하면 감독인이 없어도 피후견인이 취소할 수 있다(민법 제951조 제1항). 감독인이 있으면 후견인은 그 동의를 받아야 하고, 동의가 없으면 피후견인이나 감독인이 취소할 수 있다(같은 조 제2항).
  • 종료 뒤 관리 계산: 후견인 또는 그 상속인은 임무 종료 후 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 하여야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 연장할 수 있다(민법 제957조 제1항). 감독인이 있으면 그 참여가 없는 계산은 효력이 없다(같은 조 제2항).

미성년후견에는 하나가 더 있다. 미성년후견인이 친권자가 정한 교육방법·양육방법·거소를 변경하거나 친권자가 허락한 영업을 취소·제한하려면, 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제945조 단서 제1호·제3호).

다른 후견에 미치는 범위

종료 뒤 관리 계산은 사무 조문이 아니라 임무 종료 조문으로 미친다. 한정후견인의 임무가 종료한 경우에는 민법 제959조의7이, 특정후견인의 임무가 종료한 경우에는 민법 제959조의13이 민법 제957조를 준용한다. 따라서 한정후견감독인이나 특정후견감독인이 있으면 그가 참여하지 않은 관리 계산은 효력이 없다. 임의후견감독인에게는 민법 제957조를 준용하는 조문이 없다.

감독인이 있는 미성년후견 사건의 재산조사 참여와 채권·채무 제시는 미성년후견인의 권한과 의무에서, 후견 일반의 재산조사는 후견에서 다룬다.

감독인에게는 어떤 규정이 준용되나?

후견인에 관한 규정 일부가 감독인에게 준용되는데, 준용 조문은 미성년·성년후견감독인, 한정·특정후견감독인, 임의후견감독인의 세 가지로 나뉜다.

미성년·성년후견감독인

민법 제940조의7이 준용 조문을 한 번에 열거한다.

이 준용 때문에 감독인은 한 명으로 한정되지 않는다. 여러 명을 둘 수 있고 법인도 감독인이 될 수 있다(민법 제930조 제2항·제3항). 미성년후견인의 수를 한 명으로 정한 민법 제930조 제1항은 준용 목록에 들어 있지 않다.

감독인이 선임된 경우에도 가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 청구에 의하여 추가로 선임할 수 있다(민법 제936조 제3항). 청구권자를 정한 민법 제936조 제2항은 준용 목록에 따로 없지만, 준용되는 제3항 자체가 「제2항의 청구권자나 성년후견인」의 청구를 들고 있어 그 지시를 통해 청구권자 목록이 따라온다고 읽을 수 있다. 조문 문언이 「선임된 경우에도」이므로, 유언으로 지정된 미성년후견감독인만 있는 경우가 여기에 드는지는 문언에서 바로 나오지 않는다. 어느 쪽인지 정한 판례는 확인되지 않으므로 청구할 때 직권 발동도 함께 구해 둔다.

감독인을 선임할 때에는 피후견인의 의사를 존중하여야 한다. 아울러 피후견인의 건강·생활관계·재산상황, 감독인 후보자의 직업·경험과 피후견인과의 이해관계도 고려한다. 법인이 후보자이면 사업의 종류·내용, 법인이나 그 대표자와 피후견인 사이의 이해관계를 살핀다(민법 제940조의7이 준용하는 민법 제936조 제4항).

여러 감독인의 권한 행사

가정법원은 직권으로 여러 감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 권한을 행사하도록 정할 수 있다. 공동으로 권한을 행사하여야 하는데 어느 감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 협력하지 않으면, 그 감독인의 의사표시를 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(민법 제949조의2 제1항·제3항을 민법 제940조의7이 준용).

따라서 선임심판과 권한 행사에 관한 결정에서 공동 행사인지, 분장된 사무인지 먼저 확인한다. 법원이 이를 정하지 않은 경우 필요한 서명 수를 이 조문만으로 단정하지 않는다. 구체적인 권한은 담당 가정법원에 확인하고, 정해진 행사 방식이 맞지 않으면 법원에 변경 필요성을 알린다. 법원은 직권으로 그 결정을 변경하거나 취소할 수 있다(민법 제949조의2 제2항).

다만 이 결정·재판의 가사소송법 사건 목록은 성년·한정·특정후견감독인과 임의후견감독인만 들고 미성년후견감독인은 들지 않는다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)의3). 그래서 미성년후견감독인에 대한 절차 근거는 문언상 분명하지 않다.

보수와 비용

법원은 감독인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 줄 수 있다(민법 제955조 준용). 감독사무 수행에 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제955조의2 준용). 보수는 감독인이 청구하여야 법원이 정하는 구조다. 감독인을 둘지 검토하는 쪽은 이 부담까지 고려한다.

한정·특정후견감독인

한정후견감독인과 특정후견감독인은 민법 제940조의7을 거치지 않고, 민법 제959조의5 제2항과 민법 제959조의10 제2항이 준용 조문을 직접 열거한다. 위임, 수·자격, 추가 선임과 선임 때 고려할 사정, 결격, 사임, 변경, 가족 결격(제940조의5), 감독인 직무(제940조의6), 여러 명인 경우의 권한 행사, 보수·비용이 두 목록에 함께 들어 있다.

한정후견에서는 민법 제940조의6 제3항 중 「피후견인을 대리한다」를 「피한정후견인을 대리하거나 피한정후견인이 그 행위를 하는 데 동의한다」로 본다(민법 제959조의5 제2항 후단). 한정후견인의 권한이 대리권만이 아니기 때문이다.

두 목록이 다른 곳은 다음 두 가지다.

임의후견감독인

임의후견감독인은 두 단계로 준용을 받는다.

민법 제940조의7을 통째로 준용하므로 제940조의7이 열거한 규정도 임의후견감독인에게 함께 미친다.

다만 수의 준용(민법 제930조 제2항·제3항)은 이 재준용으로 미치지만, 추가 선임은 민법 제959조의15 제4항이 따로 정한다. 특별규정이 있으므로, 재준용된 민법 제936조 제3항이 추가 선임 청구권자를 넓힌다고 단정하지 않는다.

준용되는 신상결정 규정

신상결정 규정(민법 제947조의2 제3항부터 제5항까지)은 민법 제940조의7을 통해 미성년·성년후견감독인에게, 직접 준용으로 한정후견감독인에게, 민법 제959조의16 제3항의 재준용으로 임의후견감독인에게 미친다. 준용되는 내용은 다음과 같다.

  • 피후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없는 경우에는 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항).
  • 그 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만 허가절차로 의료행위가 지체되어 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(같은 조 제4항).
  • 피후견인을 대리하여 피후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(같은 조 제5항).

제3항은 피후견인이 동의할 수 없는 의료행위에 대한 대체 동의권을 준다. 반면 제5항은 이미 가진 대리권으로 거주 부동산을 처분할 때 법원 허가를 더 요구하는 제한 규정이다. 제5항의 준용만으로 감독인에게 일반적인 부동산 처분 대리권이 새로 생기는 것은 아니다. 감독인이 급박한 사정에서 필요한 행위·처분을 하거나 이해상반행위에서 대리하는 권한은 민법 제940조의6 제2항·제3항에서 나온다.

임의후견감독인 쪽은 절차 근거가 분명하지 않다. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)과 21)의2는 임의후견감독인의 재준용을 허가 사건 목록에 들지 않아, 제4항의 의료행위 허가와 제5항의 거주 부동산 허가 절차는 문언상 분명하지 않다.

거주 부동산 허가와 감독인 동의

성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 거주 부동산을 처분하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항). 한정후견사무에는 민법 제959조의6이 제947조의2를 준용한다. 그 대리행위가 민법 제950조 제1항 제4호에도 해당하고 감독인이 있다면 감독인의 동의도 별도로 받아야 한다. 법원 허가와 감독인 동의 가운데 하나가 다른 하나를 갈음하지 않는다. 성년·한정후견의 거주 부동산 처분 허가심판은 확정되어야 효력이 있으므로, 처분 전에 확정 여부까지 확인한다(가사소송법 제40조, 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 다목·제2호 다목).

미성년후견인이 직접 한 행위에는 제947조의2 제5항을 준용하는 조문이 없다. 다만 미성년후견감독인이 민법 제940조의6 제2항·제3항의 권한으로 직접 대리하여 거주 부동산을 처분하는 경우에는, 민법 제940조의7이 제947조의2 제5항을 준용하므로 법원 허가도 함께 본다. 임의후견감독인 쪽도 민법 제959조의16 제3항에 따른 재준용으로 같은 결론이 이어지지만, 앞서 본 허가 사건 목록의 절차 공백을 함께 확인한다.

실무 체크포인트

  • 감독인이 있는지부터 확인한다. 성년·한정·특정·임의후견은 후견등기사항증명서로 확인한다. 발급을 청구할 수 있는 사람은 후견등기에 관한 법률이 따로 정하므로, 제3자라면 상대방에게 제출을 요구하는 방식도 검토한다.
  • 미성년후견감독은 가족관계등록에서 확인한다. 미성년후견감독은 후견등기가 아니라 가족관계등록 대상이다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의2부터 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5까지). 기본증명서의 특정증명서에서 「친권과 미성년후견」을 선택한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제15조 제4항, 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제21조의2 제3항 제2호 다목). 다만 「현재의 사항」만 선택하면 종료된 감독의 개시·종료 기록과 감독인 변경 전 개시 기록 등이 제외되므로, 과거 내역까지 확인할 때에는 현재사항으로 한정하지 않는다(가족관계등록예규 제561호 제3조 제2항 제3호·제3항 제3호 다목·라목).
  • 증명서를 청구할 자격과 자료를 준비한다. 교부 청구는 본인·배우자·직계혈족이 원칙이고, 소송·비송·민사집행 절차에서 필요한 경우 등에는 제3자도 직접 신청할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제14조 제1항 본문·단서). 그 절차에 필요하다는 이유로 신청한다면 법원의 보정명령서·재판서·촉탁서 등 소명자료를 제출하여야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제19조 제3항 제2호).
  • 감독인 후보자의 결격을 대조한다. 후보자가 후견인과 민법 제779조의 가족인지 본다. 직계혈족의 배우자·배우자의 직계혈족·배우자의 형제자매는 생계를 같이 하는지까지 본다. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람과 그 배우자·직계혈족(피후견인의 직계비속은 제외)인지도 함께 본다(민법 제937조 제8호·제9호).
  • 감독인 선임을 청구할지 정한다. 성년·한정·특정후견감독인은 가정법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 그 후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 선임할 수 있다(민법 제940조의4 제1항, 민법 제959조의5 제1항, 민법 제959조의10 제1항). 특정후견감독인이 없어진 뒤에도 감독이 필요하면 이 요건과 청구권자를 다시 확인한다.
  • 동의가 필요한 행위인지 행위 전에 확인한다. 미성년·성년후견에서 민법 제950조 제1항 각 호에 해당하고 감독인이 있으면 동의를 받는다. 감독인이 동의하지 않아 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있으면 후견인이 동의를 갈음하는 허가를 청구한다(같은 조 제2항). 이 허가는 한정후견에서도 쓰지만(민법 제959조의6), 특정후견에는 없다(민법 제959조의12). 한정후견인이 피한정후견인의 행위에 동의하는 경우까지 포함하는지를 명시한 문언·판례는 확인되지 않는다.
  • 거주 부동산이면 법원 허가도 따로 받는다. 성년후견인·한정후견인이 피후견인을 대리하여 그가 거주하는 건물·대지를 매도·임대하는 등의 경우에는 감독인 동의와 별도로 가정법원 허가가 필요하다(민법 제947조의2 제5항, 한정후견은 민법 제959조의6). 처분 전에 허가심판이 확정되었는지도 확인한다(가사소송법 제40조, 가사소송규칙 제36조 제1항 제1호 다목·제2호 다목). 미성년후견인이 직접 하는 행위에는 이 허가 규정이 준용되지 않는다.
  • 이해상반행위의 대리인을 확인한다. 미성년·성년·한정후견에서 후견인과 피후견인 사이 또는 한 후견인이 대리하는 피후견인 상호간의 이해상반행위이면서 감독인이 없는 경우에 특별대리인을 준비한다(민법 제949조의3, 민법 제921조, 민법 제959조의6). 한정후견은 감독인이 대리하는지 동의하는지를 한정후견인의 권한 범위에 맞춰 확인한다(민법 제959조의5 제2항).
  • 미성년후견감독의 신고기간을 챙긴다. 개시신고는 취임한 감독인이 취임일부터 1개월 이내에 하고, 경질신고는 후임자가 자기 취임일부터 1개월 이내에 한다. 사임·변경 재판에 따른 신고는 그 재판을 청구한 사람이나 새 감독인이 재판 확정일부터 1개월 이내에 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의3 제3항이 준용하는 제79조 제2항과 제58조).
  • 종료신고의 원칙과 예외를 확인한다. 미성년후견감독이 종료되면 감독인이 1개월 이내에 신고하여야 한다. 다만 미성년자가 성년이 되어 감독이 종료된 경우에는 종료신고를 하지 않는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5 제1항 본문·단서).
  • 선정 방법에 맞는 첨부서류를 준비한다. 유언으로 미성년후견감독인을 지정한 경우에는 지정에 관한 유언서·그 등본 또는 유언녹음을 기재한 서면을 신고서에 첨부한다. 선임 재판이 있으면 재판서 등본을 첨부한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의4가 준용하는 같은 법 제82조 제1항·제2항).
  • 감독인을 바꾸거나 그만둘 때 절차를 지킨다. 감독인도 사임·변경 대상이다(민법 제940조의7과 각 후견의 준용 조항이 민법 제939조·민법 제940조를 준용). 사임은 정당한 사유가 있는 경우에 가정법원의 허가를 받아 할 수 있고, 사임청구와 동시에 새로운 감독인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제939조). 절차는 후견인 변경과 후견사무 감독에서 다룬다.

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최종 수정 2026년 10월 22일 · 이 글은 일반적인 정보 제공을 위한 것이고 개별 사안의 법률 자문이 아닙니다. 최종 수정일 기준으로 작성됐으며 이후 법령 개정이나 판례 변경으로 현행과 달라질 수 있고, 법령·판례의 문언은 정본이 우선합니다. 내용만을 근거로 한 판단으로 생긴 손해에 책임을 지지 않습니다. 면책 고지
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신우법무사

신우법무사

법무사 김정걸은 1994년 제2회 법무사시험에 합격해 32년간 법무사 업무를 해 왔습니다. 1984년 서울대학교 사회학과를 졸업했습니다. 외국인 상속등기 · 한정승인 · 상속포기, 상속관련 소송 · 비송, 회사등기, 강제집행 등을 주업무로 하고 있습니다.