후견감독인

후견감독인이란 후견인의 사무를 감독하도록 유언으로 지정되거나 가정법원이 선임하는 사람이다(준용에 따라 여러 명을 두거나 법인이 감독인이 될 수도 있다 — 아래에서 본다)(민법 제940조의2·민법 제940조의3·민법 제940조의4, 한정·특정·임의후견은 민법 제959조의5·민법 제959조의10·민법 제959조의15).

민법은 미성년·성년·한정·특정·임의의 다섯 후견마다 감독인에 관한 규정을 따로 두고, 선임 경로와 선임의 필요성을 각각 달리 정한다. 후견인 자신의 사무는 후견에서, 감독 사무의 실제 절차는 후견인 변경과 후견사무 감독에서 다룬다.

감독인은 어떤 경로로 정해지나?

지정과 선임 두 가지인데, 지정이 열려 있는 것은 미성년후견뿐이다. 미성년후견인을 지정할 수 있는 사람, 곧 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견감독인을 지정할 수 있다(민법 제940조의2, 민법 제931조 제1항 본문). 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 지정하지 못한다(같은 항 단서). 지정된 사람이 없는 경우에 가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 선임할 수 있다(민법 제940조의3 제1항).

나머지 넷은 법원의 선임으로만 정해진다. 성년·한정·특정후견감독인은 가정법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 그 후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 선임할 수 있다(민법 제940조의4 제1항, 민법 제959조의5 제1항, 민법 제959조의10 제1항).

임의후견감독인의 첫 선임은 직권으로 할 수 없다. 후견계약이 등기되어 있고 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황이라고 인정될 때 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 선임한다(민법 제959조의15 제1항). 질병·장애·노령이나 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약은 후견계약의 목적과 내용을 정한 민법 제959조의14 제1항의 문언이고, 첫 선임 요건을 정한 제959조의15 제1항의 문언은 아니다.

본인이 아닌 사람이 청구하면 미리 본인의 동의를 받아야 하지만 본인이 의사를 표시할 수 없는 때에는 예외다(같은 조 제2항). 이 동의 요건은 조문이 “제1항의 경우”로 한정하고 있어 첫 선임에만 붙는다. 청구 실무는 임의후견감독인 선임에서 다룬다.

감독인을 반드시 두어야 하나?

미성년·성년·한정·특정후견

임의후견을 뺀 이 넷은 첫 선임이 임의적이다. 가정법원은 필요하다고 인정하면 감독인을 선임할 수 있다(민법 제940조의3 제1항, 민법 제940조의4 제1항, 민법 제959조의5 제1항, 민법 제959조의10 제1항). 조문이 “할 수 있다”이므로 감독인 없이 후견이 진행되는 것도 법이 예정한 모습이다.

있던 감독인이 없어진 경우는 다르다. 미성년후견감독인과 성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 되면 가정법원은 감독인을 선임한다(민법 제940조의3 제2항, 민법 제940조의4 제2항). 한정후견에는 민법 제959조의5 제2항이 이 가운데 민법 제940조의3 제2항 하나만 준용하고, 특정후견의 준용 목록에는 그것마저 들어 있지 않다(민법 제959조의10 제2항).

임의후견

임의후견감독인만 필요적이다. 후견계약은 가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생하므로(민법 제959조의14 제3항), 감독인이 선임되기 전에는 임의후견이 시작되지 않는다.

선임 뒤 감독인이 없게 되면 가정법원이 직권으로 또는 본인, 친족, 임의후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 다시 선임하고(민법 제959조의15 제3항), 이미 있더라도 필요하다고 인정하면 추가로 선임할 수 있다(같은 조 제4항). 첫 선임과 달리 재선임과 추가 선임에는 직권 규정이 있다. 조문이 공석을 전제로 후임 선임을 정하고 있으므로, 공석이 되었다는 사실만으로 후견계약이 끝난다고 볼 것은 아니다.

후견계약의 종료는 한 조문에만 있지 않다. 민법 제959조의18이 선임 전의 철회와 선임 뒤의 종료 허가를 정하고, 본인이 성년후견이나 한정후견 개시의 심판을 받은 때에도 후견계약은 종료된다(민법 제959조의20 제1항 후문). 같은 항 전문의 개시 제한은 성년·한정·특정후견 셋에 다 걸리지만, 개시로 후견계약이 종료되는 것은 이 둘뿐이고 특정후견의 심판은 후문의 종료 사유에 들지 않는다.

가정법원이 그 성년후견·한정후견 개시심판을 한 경우, 후견계약의 종료는 임의후견감독인이 선임되어 있었는지와 관계없다(2020으547). 당사자의 사망 등 위임 일반의 종료 사유가 후견계약에 어떻게 적용되는지는 후견계약에서 다룬다.

임의후견에서 법원이 선임하지 않는 경우

필요적이라는 것은 감독인이 선임되어야 임의후견이 시작된다는 뜻이지, 청구가 있으면 법원이 반드시 선임한다는 뜻은 아니다. 임의후견인에게 민법 제937조 각 호의 결격사유가 있거나 현저한 비행을 하였거나 후견계약에서 정한 임무에 적합하지 아니한 사유가 있으면 가정법원은 감독인을 선임하지 아니한다(민법 제959조의17 제1항).

본인이 이미 피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인인 경우에는 가정법원이 임의후견감독인을 선임하면서 종전의 성년후견·한정후견·특정후견의 종료 심판을 하여야 한다는 것이 원칙이다(민법 제959조의20 제2항 본문). 다만 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 감독인을 선임하지 아니한다(같은 항 단서).

거꾸로 후견계약이 등기되어 있는 경우에는 법정후견 쪽이 제한된다 — 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 법정후견의 심판을 할 수 있다(민법 제959조의20 제1항 전문). 대법원은 이 조항이 법정후견 청구권자를 임의후견 쪽 둘로 바꾼 것이 아니라, 민법 제9조 제1항 등이 정한 통상의 법정후견 청구권자에 임의후견인과 임의후견감독인을 추가한 것이라고 본다(2020으547). 임의후견감독인이 법정후견 심판의 청구권자가 된다는 것은 감독인 자신의 권한이다. 그 경위는 후견계약에서 다룬다.

후견인의 가족은 왜 감독인이 될 수 없나?

감독하는 사람과 감독받는 사람이 한 집안에서 겹치는 것을 막기 때문이다. 민법 제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(민법 제940조의5). 배우자·직계혈족·형제자매가 여기에 들고, 직계혈족의 배우자·배우자의 직계혈족·배우자의 형제자매는 생계를 같이 하는 경우에만 가족이 된다(민법 제779조 제1항·제2항).

이 결격은 다섯 감독인 전부에 미친다. 한정·특정후견감독인에게는 민법 제959조의5 제2항과 민법 제959조의10 제2항이, 임의후견감독인에게는 민법 제959조의15 제5항이 민법 제940조의5를 준용한다.

후견인의 결격사유인 민법 제937조도 감독인에게 준용되는데, 미성년·성년후견감독인은 민법 제940조의7이, 한정·특정후견감독인은 앞의 두 직접 준용 조항이, 임의후견감독인은 민법 제959조의16 제3항과 민법 제940조의7이 그 경로다. 결격이 선임 요건인데도 임의후견감독인 쪽 준용이 선임 단계 조문(제959조의15 제5항)이 아니라 직무 단계 조문에 얹혀 있는 구조는 어색하지만, 그 경로로 미친다는 결론은 같다.

제937조 각 호를 다 세면 이렇다. 미성년자(제1호), 피성년·피한정·피특정·피임의후견인(제2호), 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자(제3호), 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 형기 중에 있는 사람(제4호)이 앞줄이다. 이어 법원에서 해임된 법정대리인(제5호)과 법원에서 해임된 성년·한정·특정·임의후견인 및 그 감독인(제6호), 행방이 불분명한 사람(제7호), 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람(제8호)이 온다.

제8호에 해당하는 사람의 배우자와 직계혈족도 결격이나, 피후견인의 직계비속은 제외한다(같은 조 제9호 단서). 제외는 제9호에만 붙으므로, 직계비속이라도 자신이 소송을 하였거나 하고 있으면 제8호로 결격이다.

감독인이 있으면 무엇이 달라지나?

감독인의 직무

후견감독인은 후견인의 사무를 감독하며, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다(민법 제940조의6 제1항). 피후견인의 신상이나 재산에 급박한 사정이 있으면 그 보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있고(같은 조 제2항), 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 감독인이 피후견인을 대리한다(같은 조 제3항). 또 언제든지 후견인에게 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다(민법 제953조).

이 두 조문은 다섯 감독인에게 널리 준용되지만 미치는 범위가 같지는 않다. 미성년·성년후견감독인에게는 직접 적용된다. 한정후견감독인에게는 민법 제959조의5 제2항과 민법 제959조의6이 준용한다. 특정후견감독인에게는 민법 제959조의10 제2항과 민법 제959조의12가 준용한다.

임의후견감독인에게는 민법 제959조의16 제3항이 민법 제940조의6 중 제2항·제3항만 준용한다 — 제1항은 준용되지 않고, 임의후견인의 사무를 감독하며 가정법원에 정기적으로 보고할 의무를 민법 제959조의16 제1항이 따로 정한다.

법원이 임의후견감독인을 붙드는 장치도 따로 있다. 가정법원은 필요하다고 인정하면 임의후견감독인에게 감독사무에 관한 보고를 요구할 수 있고, 임의후견인의 사무 또는 본인의 재산상황에 대한 조사를 명하거나 그 밖에 감독인의 직무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(같은 조 제2항).

감독인이 법원에 하는 청구

감독인은 법원에 청구하는 자리이기도 하다. 감독의 실효성을 좌우하는 청구권부터 보면 — 미성년·성년·한정·특정후견에서 — 감독인은 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있으면 후견인 변경을 청구할 수 있고(민법 제940조 — 청구권자에 후견감독인이 명시되어 있다), 가정법원이 피후견인의 재산상황을 조사하고 후견인에게 필요한 처분을 명하도록 청구할 수도 있다(민법 제954조).

임의후견에는 이 두 조문이 그대로 오지 않고 별도의 구조가 있다 — 임의후견감독인은 임의후견인에게 현저한 비행이나 임무에 적합하지 아니한 사유가 생기면 그 해임을 청구할 수 있고(민법 제959조의17 제2항), 법원의 감독은 제959조의16 제2항의 명령으로 이루어진다.

그 밖에 성년후견인의 법정대리권이나 신상결정 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우 성년후견감독인은 그 범위의 변경을 청구할 수 있고(민법 제938조 제4항), 한정후견에는 민법 제959조의4 제2항이 이를 준용한다. 후견인이 여러 명이어서 공동으로 권한을 행사하여야 하는데 어느 후견인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는, 감독인이 그 후견인의 의사표시를 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(민법 제949조의2 제3항).

감독 사무의 실제 절차와 법원에 대한 처분 청구는 후견인 변경과 후견사무 감독에서 다룬다.

동의가 필요한 행위

미성년후견과 성년후견에서는 후견인이 피후견인을 대리하여 민법 제950조 제1항 각 호의 행위를 하거나, 미성년자가 각 호의 행위를 하는 데 후견인이 동의를 할 때 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(같은 항). 각 호는 영업에 관한 행위, 금전을 빌리는 행위, 의무만을 부담하는 행위, 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위, 소송행위, 상속의 승인·한정승인·포기 및 상속재산 분할협의다. 감독인이 없으면 이 조문에 따른 동의 절차는 생기지 않는다. 상세는 후견에서 다룬다.

각 호 가운데 소송행위에는 민사소송법 제56조의 특칙이 겹친다. 미성년후견인과 대리권 있는 성년후견인·한정후견인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 같은 법 제80조에 따른 탈퇴(독립당사자참가 소송에서의 탈퇴다 — 조문이 이렇게 특정한다)를 하려면 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받아야 한다(같은 조 제2항 본문). 감독인이 없는 경우에는 가정법원으로부터 특별한 권한을 받아야 한다(같은 항 단서). 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 권한이 필요 없다(같은 조 제1항).

이 특칙이 정하는 것은 이 목록의 행위와 응소뿐이므로, 후견인이 피후견인을 대리하여 소를 제기하는 것 자체는 여전히 민법 제950조 제1항 제5호의 감독인 동의 대상이다.

동의의 사정거리는 넓게 인정된다. 대법원은 성년후견인이 소송행위에 대하여 후견감독인의 동의를 받은 경우, 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제56조 제2항의 행위를 제외한 일체의 소송행위를 할 수 있다고 보았다(2022재다300253).

즉 소송행위에 대한 동의를 받았다면 개별 행위마다 동의를 되풀이 받을 필요는 없다. 그 사건은 항소심·상고심에 관한 일체의 소송행위와 변호사 선임행위를 허가받은 사안이다. 동의가 명시적으로 좁게 한정된 사안까지 판단한 것은 아니다(2022재다300253 판결). 자세한 것은 소송상 특별수권사항에서 다룬다.

후견인이 직접 한 민법 제950조 제1항의 법률행위는 감독인의 동의를 받지 않았다고 곧바로 무효가 되는 것이 아니라 취소 대상이 된다(같은 조 제3항).

미성년자가 같은 조 제1항 각 호의 행위를 하는 데 후견인이 감독인의 동의 없이 동의한 경우에도, 그 후견인의 동의는 제1항이 감독인의 동의를 요구하는 법률행위이므로 제3항에 따라 취소할 수 있다. 그 동의가 취소되면 미성년자의 행위는 법정대리인의 동의 없는 행위가 되어 민법 제5조 제2항에 따라 취소할 수 있다. 이 연결을 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

소송행위의 수권 흠

소송행위는 다르다. 소송행위의 수권 흠은 취소가 아니라 민사소송법의 보정·추인(민사소송법 제59조·민사소송법 제60조) 문제로 처리되고, 확정판결에서는 재심사유(민사소송법 제451조 제1항 제3호)가 될 수 있다. 다만 추인된 경우는 그 사유에서 빠지고(같은 호 단서), 상소로 주장했거나 알고도 주장하지 않았으면 재심이 막힌다(같은 항 단서).

기간은 유형을 나누어 본다. 대리권이 전혀 없는 경우의 흠은 민사소송법 제457조에 따라 제456조의 30일 기간을 적용하지 않는다. 법정대리권 자체는 있으나 필요한 특별수권만 없는 경우에는 이 예외가 적용되지 않아 30일 기간을 계산한다(94다4967 — 대법원 1994. 6. 24. 선고).

2014다12348은 법인 아닌 사단인 종중의 대표자가 총회의 수권 없이 청구를 인낙한 조서 준재심 사안이다. 대법원은 대표자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한을 남용했고 상대방도 그 진의를 알았거나 알 수 있었다면, 대표자가 준재심 사유를 안 것만으로는 부족하고 법인 등의 이익을 정당하게 보전할 권한이 있는 다른 임원 등이 안 때부터 30일이 진행한다고 보았다. 대표자가 안 때부터 계산해 기간이 지났다고 본 원심은 이 법리를 충분히 심리하지 않아 파기되었다. 이 판결은 후견감독인 동의의 흠에 그 법리를 그대로 적용할지를 판단한 것은 아니다.

30일은 불변기간이고, 판결·조서가 확정된 뒤 5년이 지나면 재심의 소를 제기하지 못하는 상한도 함께 걸린다(민사소송법 제456조 제2항·제3항 — 사유가 확정 뒤에 생긴 때에는 그 발생일부터 센다, 같은 조 제4항).

따라서 후견인의 법정대리권 자체가 없었던 것인지, 법정대리권은 있으나 감독인의 특별수권·동의만 빠진 것인지 먼저 나눈다.

동의 없는 법률행위의 취소

감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(민법 제950조 제3항). 이때 상대방에게는 추인 여부의 확답을 촉구할 권리가 있다(민법 제952조가 민법 제15조를 준용한다).

준용되는 제15조의 뼈대는 이렇다 — 촉구에는 1개월 이상의 기간을 정하고, 제한능력 상태가 계속되면 법정대리인에게 촉구하고 무응답이면 추인한 것으로 보며(제2항), 특별한 절차가 필요한 행위는 기간 내에 그 절차를 밟은 확답이 없으면 취소한 것으로 본다(제3항).

후견감독인의 동의를 그 “특별한 절차”로 읽어 제3항으로 갈지, 촉구 상대를 후견인과 감독인 중 누구로 할지를 정한 명문이나 판례는 확인되지 않는다. 취소권 자체는 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사하여야 한다(민법 제146조).

감독인이 동의를 거부한 경우는 이와 다르다. 감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는, 가정법원이 후견인의 청구에 의하여 감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(민법 제950조 제2항). 청구할 수 있는 사람은 후견인이다. 이 허가는 동의를 갈음하여 행위를 하기 위한 것이므로 행위 전에 받아 두는 구조다. 사후 허가의 소급효를 인정한 판례는 확인되지 않으므로 미리 받는다.

이해상반행위

민법 제949조의3은 후견인에게 민법 제921조를 준용해 특별대리인 선임을 청구하도록 하면서, 단서로 후견감독인이 있는 경우를 제외한다. 감독인이 있으면 감독인이 피후견인을 대리하기 때문이다(민법 제940조의6 제3항).

준용되는 민법 제921조에는 한 후견인이 여러 피후견인의 법정대리인인 경우 피후견인 상호간의 이해상반행위도 들어 있고(같은 조 제2항), 민법 제940조의6 제3항은 후견인과 피후견인 사이만 정한다. 문법상 단서는 준용되는 민법 제921조 전부에 걸리는 것으로 읽는 것이 자연스럽다.

그렇게 읽으면 감독인이 있는 사건에서 피후견인 상호간의 이해상반행위에는 특별대리인 규정이 걸리지 않고, 그 자리를 감독인이 대리한다고 정한 조문도 없다. 이 공백을 정리한 판례는 확인되지 않는다. 그런 사안이 실제로 생기면 가정법원의 후견사무에 관한 처분 청구(민법 제954조)나 후견인 변경(민법 제940조) 같은 다른 통로까지 함께 검토한다.

후견 종류별 동의와 이해상반

동의와 이해상반행위의 이 구조가 후견의 종류마다 그대로 미치지는 않는다. 한정후견은 민법 제959조의6이 민법 제949조의3과 민법 제950조를 준용한다. 다만 준용이 곧 같은 모습이라는 뜻은 아니다 — 민법 제950조 제1항의 문언은 후견인이 피후견인을 “대리”하거나 “미성년자”의 행위에 동의하는 경우로 되어 있고, 이를 한정후견에 맞게 바꿔 읽으라는 규정은 민법 제940조의6 제3항에만 붙어 있다(민법 제959조의5 제2항 후단). 그래서 한정후견인이 피한정후견인의 행위에 동의하는 경우까지 감독인 동의가 필요한지는 준용 문언에서 바로 나오지 않는다.

특정후견은 민법 제959조의12가 두 조문을 준용하지 않아 민법 제950조의 동의도 민법 제949조의3의 특별대리인도 없고, 가정법원이 특정후견인의 대리권 행사에 법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수 있을 뿐이다(민법 제959조의11 제2항).

다만 이해상반행위의 대리는 다르다. 민법 제959조의10 제2항이 민법 제940조의6을 준용하므로, 특정후견감독인이 있으면 특정후견인과 피특정후견인 사이의 이해상반행위는 감독인이 피특정후견인을 대리한다(민법 제940조의6 제3항).

거꾸로 특정후견감독인이 없는 사건에서는 그 이해상반행위에 쓸 조문이 비어 있다. 민법 제949조의3이 준용되지 않아 특별대리인 경로도 없다. 그래서 대리권 행사에 동의를 명하는 민법 제959조의11 제2항이나 감독인 선임 청구로 우회를 검토하게 되는데, 이를 정면으로 판단한 판례는 확인되지 않는다.

임의후견에는 두 조문이 준용되지 않지만, 임의후견인과 본인 사이의 이해상반행위는 임의후견감독인이 본인을 대리한다(민법 제959조의16 제3항, 민법 제940조의6 제3항).

감독인이 참여하거나 동의해야 하는 사무

미성년후견과 성년후견에서는 동의 말고도 감독인이 있어서 달라지는 것이 여럿이다. 재산조사와 목록작성은 후견감독인이 있는 경우 그가 참여하지 않으면 효력이 없다(민법 제941조 제2항). 조사와 목록작성 자체는 지체 없이 시작하여 2개월 내에 마쳐야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다(같은 조 제1항). 후견인과 피후견인 사이에 채권·채무가 있고 감독인이 있으면 후견인은 목록작성을 마치기 전에 그 내용을 감독인에게 제시해야 하고, 자기 채권이 있음을 알고도 제시를 게을리하면 그 채권을 포기한 것으로 본다(민법 제942조).

후견이 끝난 뒤의 관리 계산도 감독인이 있는 경우 그가 참여하지 않으면 효력이 없다(민법 제957조 제2항). 계산 자체는 후견인 또는 그 상속인이 임무 종료 후 1개월 내에 하여야 하고, 정당한 사유가 있으면 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다(같은 조 제1항).

후견인 취임 후에 피후견인이 포괄적 재산을 취득한 경우에는 앞의 재산조사·목록작성 규정이 다시 준용되므로, 그때에도 감독인의 참여가 필요하다(민법 제944조).

후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수하는 것은 감독인이 없어도 피후견인이 취소할 수 있다(민법 제951조 제1항). 감독인이 있으면 후견인은 그의 동의를 받아야 하고, 동의가 없으면 피후견인이나 감독인이 취소할 수 있다(같은 조 제2항). 미성년후견에는 하나가 더 있다. 미성년후견인이 친권자가 정한 교육방법·양육방법·거소를 변경하거나 친권자가 허락한 영업을 취소·제한하려면 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제945조 각 호 외의 부분 단서·제1호·제3호).

다른 후견에 미치는 범위

한정후견에는 이 가운데 양수 동의가 미치고, 관리 계산은 아래에서 보듯 임무 종료 조문으로 따로 미친다. 민법 제959조의6의 준용 목록은 민법 제950조부터 제955조까지를 담고 있어 민법 제941조·민법 제942조는 들어 있지 않다. 특정후견은 민법 제959조의12가 이 조문들을 준용하지 않고, 임의후견도 민법 제959조의16 제3항의 준용 목록에 없다. 다만 민법 제959조의12는 민법 제953조부터 제955조까지를 준용하므로, 특정후견감독인도 보고·재산목록 제출 요구와 재산상황 조사는 할 수 있다. 각 사무의 내용은 후견과 미성년후견에서 다룬다.

종료 후의 관리 계산은 사무 조문이 아니라 임무 종료 조문을 보아야 한다. 한정후견인의 임무가 종료한 경우에는 민법 제959조의7이, 특정후견인의 임무가 종료한 경우에는 민법 제959조의13이 민법 제957조를 준용한다. 따라서 한정후견감독인이나 특정후견감독인이 있으면 그가 참여하지 않은 관리 계산은 효력이 없다(민법 제957조 제2항). 임의후견감독인에게는 민법 제957조를 준용하는 조문이 없다.

감독인에게는 어떤 규정이 준용되나?

준용 경로는 미성년·성년후견감독인, 한정·특정후견감독인, 임의후견감독인의 세 가지로 나뉜다.

미성년·성년후견감독인

미성년후견감독인과 성년후견감독인에 대하여는 민법 제940조의7이 준용 조문을 한 번에 열거한다. 위임(민법 제681조과 민법 제691조·제692조), 후견인의 수·자격(민법 제930조 제2항·제3항), 성년후견인 선임(민법 제936조 제3항·제4항), 결격(민법 제937조), 사임(민법 제939조), 변경(민법 제940조), 신상결정(민법 제947조의2 제3항부터 제5항까지), 여러 명인 경우의 권한 행사(민법 제949조의2), 보수(민법 제955조)와 사무비용(민법 제955조의2)이다.

이 준용 때문에 감독인은 한 명으로 한정되지 않는다. 여러 명을 둘 수 있고 법인도 감독인이 될 수 있으며(민법 제930조 제2항·제3항), 감독인이 선임된 경우에도 가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 청구에 의하여 추가로 선임할 수 있다(민법 제936조 제3항).

조문 문언이 “선임된 경우에도”이므로 유언으로 지정된 미성년후견감독인만 있는 경우가 여기에 드는지는 문언에서 바로 나오지 않는다. 청구권자를 정한 민법 제936조 제2항은 준용 목록에 따로 없지만, 준용되는 제3항 자체가 “제2항의 청구권자나 성년후견인”의 청구를 들고 있어 그 지시를 통해 청구권자 목록이 따라온다는 독법이 가능하다. 어느 쪽인지 정한 판례는 확인되지 않으므로 직권 발동을 함께 구해 두면 안전하다.

임의후견감독인의 추가 선임은 다르다 — 민법 제959조의15 제4항이 제3항의 청구권자를 명시적으로 끌어온다. 한편 위 준용 목록의 민법 제936조 제4항은 추가 선임 규정이 아니라 선임할 때 고려할 사정(피후견인의 의사 존중, 건강·생활관계·재산상황 등)을 정한 규정이다. 미성년후견인의 수를 한 명으로 정한 민법 제930조 제1항은 준용 목록에 들어 있지 않다.

여러 감독인의 권한 행사

감독인이 여러 명이 되면 권한 행사 방식도 준용으로 정해진다. 가정법원은 여러 감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 권한을 행사하도록 정할 수 있다. 공동 행사에서 어느 감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 협력하지 않으면 의사표시를 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(민법 제949조의2의 준용 — 민법 제940조의7). 다만 이 결정·재판의 가사소송법 사건 목록은 성년·한정·특정후견감독인과 임의후견감독인만 들고 미성년후견감독인은 들지 않아(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)의3), 미성년후견감독인 쪽의 절차 근거는 문언상 분명하지 않다.

후견 유형별 추가 선임

수(민법 제930조 제2항·제3항)와 추가 선임의 준용은 한정·특정후견감독인(민법 제959조의5 제2항, 민법 제959조의10 제2항)에게 미친다. 임의후견감독인은 수의 준용(민법 제959조의16 제3항)만 이 경로이고, 추가 선임은 앞서 본 대로 민법 제959조의15 제4항이 따로 정한다 — 특별규정이 있으므로 재준용된 제936조 제3항이 그 청구권자를 넓힌다고 단정하지 않는다.

보수와 비용도 이 준용 목록에서 나온다. 법원은 감독인의 청구에 의하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 수여할 수 있고(민법 제955조 준용), 감독사무 수행에 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다(민법 제955조의2 준용). 보수는 청구가 있어야 하는 구조라는 점을 놓치기 쉽다. 감독인을 세울지 검토하는 쪽은 이 부담까지 셈에 넣는다.

한정·특정후견감독인

한정후견감독인과 특정후견감독인은 민법 제940조의7을 거치지 않고, 민법 제959조의5 제2항과 민법 제959조의10 제2항이 준용 조문을 직접 열거한다. 감독인의 직무 규정인 민법 제940조의6도 여기에 들어 있다. 한정후견에서는 민법 제940조의6 제3항 중 “피후견인을 대리한다”를 “피한정후견인을 대리하거나 피한정후견인이 그 행위를 하는 데 동의한다”로 본다(민법 제959조의5 제2항 후단). 한정후견인의 권한이 대리권만이 아니어서다.

두 감독인이 나뉘는 대목이 있다. 신상결정에 관한 민법 제947조의2 제3항부터 제5항까지는 한정후견감독인에게는 준용되고(민법 제959조의5 제2항), 특정후견감독인에게는 준용되지 않는다(민법 제959조의10 제2항). 미성년후견감독인이 없게 된 경우의 재선임 규정(민법 제940조의3 제2항)이 한정후견에만 준용되는 것도 같은 자리다.

임의후견감독인

임의후견감독인은 두 단계로 준용을 받는다. 선임 단계는 민법 제959조의15 제5항이 민법 제940조의5를, 직무 단계는 민법 제959조의16 제3항이 민법 제940조의6 제2항·제3항과 민법 제940조의7·민법 제953조를 준용한다. 민법 제940조의7을 통째로 준용하므로 그 조문이 열거한 규정도 임의후견감독인에게 함께 미친다.

준용되는 신상결정 규정

앞에서 나뉜 준용 경로 중 신상결정 규정(민법 제947조의2 제3항부터 제5항까지)의 내용을 여기서 본다. 이 규정은 민법 제940조의7을 통해 미성년·성년후견감독인에게, 직접 준용으로 한정후견감독인에게, 민법 제959조의16 제3항의 재준용을 통해 임의후견감독인에게 미친다.

다만 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 21)과 21)의2는 임의후견감독인의 재준용 경로를 허가 사건 목록에 들지 않아, 제4항의 의료행위 허가와 제5항의 거주 부동산 허가 절차는 문언상 분명하지 않다.

제3항은 피후견인이 동의할 수 없는 의료행위에 대한 대체 동의권을 주지만, 제5항은 이미 가진 대리권으로 거주 부동산을 처분할 때 법원 허가를 더 요구하는 제한 규정이다. 제5항의 준용만으로 감독인에게 일반적인 부동산 처분 대리권이 새로 생기는 것은 아니다. 감독인이 급박한 사정에서 필요한 행위·처분을 하거나 후견인과 피후견인 사이의 이해상반행위에서 대리하는 권한은 민법 제940조의6 제2항·제3항에서 나온다.

내용은 이렇다. 피후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피후견인이 동의할 수 없는 경우에는 그를 대신하여 동의할 수 있다(민법 제947조의2 제3항).

그 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원 허가를 받아야 한다(같은 조 제4항 본문). 허가절차로 의료행위가 지체되어 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(같은 항 단서).

성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하는 건물이나 그 대지의 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차의 해지, 전세권의 소멸과 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원 허가를 받아야 한다(민법 제947조의2 제5항). 한정후견사무에는 민법 제959조의6이 제947조의2를 준용한다. 그 대리행위가 민법 제950조 제1항 제4호에도 해당하고 감독인이 있다면 감독인의 동의도 별도로 받아야 한다. 법원 허가와 감독인 동의 중 하나가 다른 하나를 갈음하지 않는다.

미성년후견인이 직접 한 행위에는 제947조의2 제5항을 준용하는 조문이 없다. 다만 미성년후견감독인이 민법 제940조의6 제2항·제3항의 권한으로 직접 대리하여 거주 부동산을 처분하는 경우에는 민법 제940조의7이 제947조의2 제5항을 준용하므로 법원 허가를 함께 본다. 임의후견감독인 쪽도 민법 제959조의16 제3항에 따른 재준용 논리가 이어지지만, 앞서 본 허가 사건 목록의 절차 공백을 함께 확인한다.

실무 체크포인트

• 감독인의 존재를 확인한다. 성년·한정·특정·임의후견은 후견등기사항증명서로 확인한다. 발급을 청구할 수 있는 사람은 후견등기에 관한 법률이 따로 정하므로, 제3자라면 상대방에게 제출을 요구하는 방식도 검토한다.
• 미성년후견감독은 가족관계등록에서 확인한다. 미성년후견감독은 후견등기가 아니라 가족관계등록 대상이다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의2부터 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5까지). 친권·미성년후견 사항은 상세증명서 기재사항에 들고, 그 항목만 고른 특정증명서로 확인할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제15조 제4항, 같은 법 규칙 제21조의2 제3항 제2호). 교부 청구는 본인·배우자·직계혈족 등이 원칙이지만, 소송·비송·민사집행 절차에서 필요한 경우 등에는 제3자도 직접 신청할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제14조 제1항 본문·단서).
• 미성년후견감독의 신고기간을 챙긴다. 개시신고는 취임한 감독인이 취임일부터 1개월 이내에 하고, 경질신고는 후임자가 자기 취임일부터 1개월 이내에 한다. 사임·변경 재판에 따른 신고는 그 재판을 청구한 사람이나 새 감독인이 재판 확정일부터 1개월 이내에 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의3 제3항이 준용하는 제79조 제2항과 제58조).
• 종료신고의 예외를 확인한다. 개시·경질·종료 신고 조문은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의2·가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의3 제1항·가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5다. 미성년자가 성년이 되어 감독이 종료된 경우에는 종료신고를 하지 않는다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5 제1항 단서). 유언으로 지정된 경우에는 신고서에 유언서 등본 등 첨부서류가 붙는다(같은 법 제83조의4가 제82조를 준용한다).
• 감독인이 동의를 하지 않으면 후견인이 동의를 갈음하는 허가를 청구한다. 거부로 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있어야 한다(민법 제950조 제2항). 미성년·성년후견과 한정후견에서 쓰고(민법 제959조의6), 특정후견에는 이 허가가 없다(민법 제959조의12). 한정후견에서는 준용의 성질상 용어를 치환해 그대로 미친다는 독법이 우선 검토되지만, 한정후견인이 피한정후견인의 행위에 동의하는 경우까지 포함하는지를 명시한 문언·판례는 확인되지 않는다(본문 참조).
• 동의와 특별대리인은 적용 조문과 심판 내용을 함께 확인한다. 특별대리인은 미성년·성년·한정후견에서 후견인과 피후견인 사이 또는 한 후견인이 대리하는 피후견인 상호간의 이해상반행위이면서 후견감독인이 없는 경우에 준비한다(민법 제949조의3, 민법 제921조, 민법 제959조의6). 판단 기준은 이해상반행위에서 다룬다.
• 감독인 후보자가 후견인과 민법 제779조의 가족인지 대조한다. 며느리·사위·처남은 생계를 같이 하는지까지 본다. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람인지도 함께 본다(민법 제937조 제8호·제9호).
• 성년·한정·특정후견감독인은 가정법원이 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 그 후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 선임할 수 있다(민법 제940조의4 제1항, 민법 제959조의5 제1항, 민법 제959조의10 제1항). 특정후견감독인이 없어진 뒤에도 감독이 필요하다면 이 선임 요건과 청구권자를 다시 확인한다.
• 한정후견은 감독인이 이해상반행위를 대리하는지 동의하는지를 한정후견인의 권한 범위에 맞춰 확인한다(민법 제959조의5 제2항).
• 감독인 자신도 사임·변경 대상이다(제939조·제940조의 준용 — 민법 제940조의7과 각 후견의 준용 조항). 사임은 가정법원 허가 사항이고, 사임청구와 동시에 새로운 감독인의 선임을 청구하여야 한다(준용되는 민법 제939조 후문). 임의후견감독인에 대한 법원의 감독은 민법 제959조의16 제2항의 보고 요구·조사·처분 명령으로 이루어진다. 절차는 후견인 변경과 후견사무 감독에서 다룬다.

관련

• 개념·해설
  후견미성년후견후견계약이해상반행위임의후견감독인 선임미성년후견인 선임후견인 변경과 후견사무 감독피성년후견인피한정후견인소송상 특별수권사항
• 법령
  민법 제5조민법 제124조민법 제15조민법 제146조민법 제681조민법 제779조민법 제921조민법 제930조민법 제931조민법 제936조민법 제937조민법 제938조민법 제939조민법 제940조민법 제940조의2민법 제940조의3민법 제940조의4민법 제940조의5민법 제940조의6민법 제940조의7민법 제941조민법 제942조민법 제945조민법 제947조의2민법 제949조의3민법 제950조민법 제953조민법 제955조민법 제955조의2민법 제957조민법 제959조의4민법 제959조의5민법 제959조의6민법 제959조의10민법 제959조의11민법 제959조의12민법 제959조의14민법 제959조의15민법 제959조의16민법 제959조의17민법 제959조의18민법 제959조의20민법 제691조민법 제692조민법 제944조민법 제949조의2민법 제951조민법 제952조민법 제959조의7민법 제959조의13민사소송법 제56조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제14조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제15조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의2가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의3가족관계의 등록 등에 관한 법률 제83조의5
• 판례·선례
  94다49672014다123482020으5472022재다300253