친권자·양육자 지정

친권자·양육자 지정은 부모가 이혼하거나 혼인 외의 자가 인지된 경우 미성년 자녀의 법정대리권과 실제 양육을 누가 담당할지 정하는 절차다. 친권자는 자녀의 법정대리와 재산관리의 중심이고, 양육자는 자녀를 실제로 돌보는 사람이다(민법 제909조·민법 제837조·민법 제864조의2).

쉽게 말하면 — 친권자는 자녀의 법률상 결정을 맡는 사람이고, 양육자는 자녀를 실제로 키우는 사람입니다. 이혼할 때 두 지위를 같은 부모에게 둘 수도 있고, 사정에 따라 나누어 정할 수도 있습니다.

친권자와 양육자는 다르다

친권은 미성년 자녀에 대한 법정대리, 보호·교양, 재산관리와 연결되는 지위다. 부모가 혼인 중이면 공동으로 친권을 행사하고, 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정한다(민법 제909조).

양육자는 자녀를 실제로 돌보고 생활을 책임지는 사람이다. 이혼 시 자녀 양육에 관한 협의에는 양육자 결정, 양육비 부담, 면접교섭권 행사 여부와 방법이 포함되어야 한다(민법 제837조).

혼인 외의 자가 인지된 경우에도 자녀의 양육책임과 면접교섭권에는 이혼 시 양육과 면접교섭에 관한 규정이 준용된다(민법 제864조의2). 혼인 외의 자가 인지된 경우의 친권자 지정은 민법 제909조 제4항이 직접 정하고, 혼인 취소·재판상 이혼·인지청구의 소에서는 가정법원이 직권으로 친권자를 정한다(같은 조 제5항).

친권자를 정했다고 해서 양육비나 면접교섭 문제가 자동으로 정리되는 것은 아닙니다. 자녀를 누가 키울지, 돈은 어떻게 부담할지, 다른 부모가 어떻게 만날지도 따로 정해야 합니다.

부모 협의와 법원의 결정

부모가 이혼하는 경우 친권자는 부모의 협의로 정한다. 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 않으면 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정한다(민법 제909조). 부모의 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우에는 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(같은 조 제4항 단서).

자녀 양육에 관한 사항도 부모의 협의로 정한다. 그러나 협의가 자녀의 복리에 반하면 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 양육에 필요한 사항을 정할 수 있다(민법 제837조).

협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 양육에 관한 사항을 결정한다. 이 경우 법원은 자녀의 의사, 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 본다(민법 제837조).

자의 양육에 관한 처분과 변경, 친권자의 지정과 변경 심판은 원칙적으로 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구한다(가사소송규칙 제99조). 부모 아닌 사람이 실제로 자녀를 양육하고 있는 경우에는 자녀 인도 문제까지 함께 검토해야 할 수 있다(가사소송규칙 제99조).

친권자와 양육자를 나누는 경우

친권자와 양육자는 같은 사람으로 정하는 경우가 많지만 반드시 항상 같아야 하는 것은 아니다. 친권은 법정대리와 재산관리의 문제이고, 양육은 실제 돌봄의 문제이므로 두 지위를 나누어 정할 실익이 있는지 따로 본다(민법 제909조·민법 제837조).

대법원도 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 귀속되어야 하는 것은 아니고, 자녀의 성장과 복지에 도움이 된다는 기준을 충족하면 양육권은 한쪽에, 친권은 다른 쪽에 또는 부모 공동으로 귀속시킬 수 있다고 본다(2011므4719).

다만 친권자와 양육자를 나누면 학교, 병원, 여권, 계좌, 보험, 전학, 재산관리 같은 실무에서 의사결정이 복잡해질 수 있다. 따라서 단순히 부모 사이의 균형을 맞추기 위해 나누는 것이 아니라, 자녀의 생활 안정과 법률행위 처리에 실제로 도움이 되는지 검토해야 한다.

양육자를 정할 때에는 현재 누가 주로 돌보고 있는지, 등하교와 병원 동행을 누가 해 왔는지, 주거와 학교가 바뀌는지, 형제자매와 분리되는지, 다른 부모와의 면접교섭이 가능한지를 함께 본다. 법원이 보는 중심은 부모의 권리 배분이 아니라 자녀의 복리다(민법 제837조·2005스18).

친권자와 양육자는 꼭 같은 사람일 필요가 없어서, 한 명이 실제로 키우고 다른 한 명이 법적 결정을 맡도록 나눌 수도 있습니다. 다만 학교·병원·여권·계좌처럼 결정이 필요한 일마다 두 사람이 얽히면 아이 생활이 오히려 불편해질 수 있어, 균형을 맞추자고 나누기보다 아이에게 실제로 도움이 되는지를 봐야 합니다.

자녀 복리 기준

친권자와 양육자 지정의 중심 기준은 부모의 편의가 아니라 자녀의 복리다. 부모 중 누구에게 책임이 더 큰지보다 자녀에게 안정적인 양육환경, 생활연속성, 정서적 관계, 교육·돌봄 가능성이 있는지가 중요하다. 친권자 지정의 직접 기준 조문도 자녀의 복리다. 가정법원이 친권자를 지정할 때에는 자녀의 복리를 우선적으로 고려해야 하고, 이를 위해 관련 분야 전문가나 사회복지기관의 자문을 받을 수 있다(민법 제912조 제2항).

대법원도 양육처분 사건은 가정법원이 후견적 입장에서 합목적적으로 처리하는 가사비송사건이고, 자녀의 복리를 최우선으로 고려해야 한다고 본다(2005스18).

별거 뒤 상당 기간 한쪽이 자녀를 평온하게 양육해 온 경우, 그 양육 상태를 바꿔 상대방을 친권자·양육자로 지정하려면 현재 상태가 자녀의 복지에 방해가 되고 변경이 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다(2021므12320). 외국인 부모라는 사정이나 한국어 소통능력 부족만으로 양육자 부적합으로 평가할 수도 없다(같은 판례).

가정법원이 미성년 자녀의 친권자, 양육, 면접교섭 사항을 직권으로 정할 때 자녀가 13세 이상이면 원칙적으로 자녀의 의견을 들어야 한다. 다만 의견 청취가 불가능하거나 오히려 자녀 복지를 해칠 특별한 사정이 있으면 예외가 된다(가사소송규칙 제18조의2).

부모 일방의 청구로 양육·친권자 지정 심판을 하는 경우에도 자녀가 13세 이상이면 심판에 앞서 자녀의 의견을 들어야 한다. 의견을 들을 수 없거나 오히려 자녀 복지를 해칠 특별한 사정이 있으면 예외다(가사소송규칙 제100조).

법원은 부모 중 누가 더 억울한지를 먼저 보지 않습니다. 아이에게 어느 환경이 더 안정적인지, 실제로 누가 돌볼 수 있는지를 중심으로 봅니다.

변경과 후속 문제

가정법원은 자녀의 복리를 위하여 필요하다고 인정하면 부모, 자녀, 검사 청구 또는 직권으로 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(민법 제837조).

조정이나 결정으로 이미 양육사항이 정해졌더라도 변경 가능성은 닫히지 않는다. 대법원은 특별한 사정변경이 없더라도 기존 양육사항이 민법 제837조의 사정에 비추어 부당하면 가정법원이 변경할 수 있다고 본다(2005스18).

친권자도 자녀의 복리를 위하여 필요하면 변경될 수 있다. 민법은 자녀의 4촌 이내 친족의 청구가 있으면 가정법원이 이미 정해진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다고 정한다(민법 제909조).

면접교섭은 자녀를 직접 양육하지 않는 부모와 자녀가 서로 만날 수 있는 권리다. 다만 자녀의 복리를 위하여 필요하면 가정법원이 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다(민법 제837조의2).

단독 친권자가 사망해도 다른 부모의 친권이 자동으로 살아나지 않는다. 생존하는 부 또는 모, 미성년자, 미성년자의 친족은 사망 사실을 안 날부터 1개월, 사망한 날부터 6개월 안에 가정법원에 생존 부·모를 친권자로 지정해 달라고 청구할 수 있다(민법 제909조의2 제1항). 기간 안에 청구가 없으면 가정법원은 직권으로 또는 청구에 따라 미성년후견인을 선임할 수 있다(같은 조 제3항).

친권자를 협의로 정한 때에는 1개월 안에 신고해야 하고, 친권자 지정·변경 재판이 확정되면 그 내용을 가족관계등록 신고해야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제79조).

한 번 정한 친권자·양육자도 아이에게 더 나은 쪽으로 바꿀 수 있습니다. 다만 아이를 혼자 키우던 부모가 사망했다고 다른 부모가 자동으로 친권자가 되는 것은 아니고, 정해진 기간 안에 법원에 지정을 청구해야 합니다.

자녀 인도와 집행

부모 아닌 사람이 자녀를 양육하고 있으면 그 사람을 공동상대방으로 하여 자녀 인도를 함께 청구할 수 있다(가사소송규칙 제99조 제3항). 심판 전 급한 보호가 필요하면 사전처분을 구할 수 있다(가사소송법 제62조). 인도 의무를 이행하지 않으면 이행명령을 신청할 수 있고(가사소송법 제64조 제1항 제2호), 이행명령 위반에는 과태료(가사소송법 제67조), 과태료 제재 후 30일 내 불이행에는 감치가 가능하다(가사소송법 제68조 제1항 제2호).

다만 유아가 의사능력이 있어 스스로 인도를 거부하는 경우에는 강제집행을 할 수 없다. 그래서 양육자로 지정되더라도 실제 인도가 이루어질 수 있는지를 미리 따져야 한다(2021므12320).

실무 체크포인트

친권자와 양육자를 구별한다. 친권은 법정대리·재산관리의 문제이고, 양육은 실제 돌봄의 문제다(민법 제909조·민법 제837조).
협의서에는 세 항목을 빠뜨리지 않는다. 양육자, 양육비 부담, 면접교섭권 행사 여부와 방법을 함께 적는다(민법 제837조).
자녀 복리 자료를 준비한다. 주거, 학교, 돌봄 시간, 경제상황, 기존 양육 경위, 자녀 의사를 구체적으로 정리한다.
양육비부담조서를 확인한다. 협의이혼에서 양육비 협의가 있으면 법원이 양육비부담조서를 작성하고, 그 조서는 집행력과 연결된다(민법 제836조의2·가사소송법 제41조).
변경 가능성을 열어 둔다. 이사, 질병, 방임, 양육환경 악화처럼 자녀 복리에 영향을 주는 사정이 생기면 양육이나 면접교섭 변경을 검토한다(민법 제837조·민법 제837조의2).
자녀 인도 문제를 함께 본다. 양육자로 지정돼도 자녀가 인도되지 않으면 집행이 어렵다. 인도가 문제되면 사전처분·이행명령·감치를 함께 검토한다(가사소송법 제62조·가사소송법 제64조·가사소송법 제68조).
양육 상태 변경은 명백한 사유가 필요하다. 상당 기간 평온하게 유지된 양육 상태를 바꾸려면 변경이 자녀 복지에 더 도움이 된다는 점이 분명해야 한다(2021므12320).