저당권

저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 부동산을 담보로 제공하면, 채권자가 다른 채권자보다 먼저 그 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 담보물권이다(민법 제356조).

쉽게 말하면 — 집이나 토지를 은행에 담보로 맡기고 대출을 받을 때 설정하는 권리입니다. 집에 계속 살면서 대출을 쓸 수 있고, 돈을 못 갚으면 은행이 그 집을 경매로 팔아 먼저 돈을 가져갑니다.

저당권을 설정하려면 어떤 요건이 필요한가?

저당권은 당사자 합의(설정계약)와 등기로 효력이 생긴다. 목적물은 부동산이 원칙이나, 지상권·전세권에도 설정할 수 있다(민법 제371조). 저당권설정계약은 피담보채권의 존재를 전제로 하며, 채권이 없으면 저당권도 성립하지 않는다(성립에서의 부종성). 민법 제369조는 피담보채권이 시효 완성 등으로 소멸하면 저당권도 소멸한다고 정해 소멸에서의 부종성을 규정한다.

등기 없이는 저당권이 성립하지 않으므로, 법무사를 통해 저당권설정등기를 마쳐야 제3자에게 대항할 수 있다.

대출계약과 동시에 등기소에 저당권 설정 등기를 해야 효력이 생깁니다. 구두 합의만으로는 저당권이 없는 것과 같습니다.

저당권의 효력은 어디까지 미치는가?

저당권의 효력은 저당 부동산에 부합된 물건과 종물에도 미친다(민법 제358조). 이 규정은 저당 부동산에 종된 권리에도 유추적용된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다12722 판결). 같은 판례는 구분건물 전유부분에만 설정된 저당권의 효력이, 특별한 사정이 없는 한 그 소유자가 사후에 취득한 대지사용권(지상권 등 용익권 및 대지소유권)에까지 미친다고 본다(94다12722).

과실(임료 등)에는 압류 이후부터 효력이 미친다(민법 제359조). 피담보채권의 범위는 원본·이자·위약금·채무불이행으로 인한 손해배상·실행비용이며, 지연배상은 원본 이행기일 경과 후 1년분으로 제한된다(민법 제360조).

저당권은 피담보채권과 분리해 양도하거나 다른 채권의 담보로 제공할 수 없다(민법 제361조). 이를 저당권의 수반성이라 한다.

저당권이 설정된 건물에 붙어 있는 에어컨·엘리베이터 등 종물도 저당권의 범위에 들어갑니다. 단, 임료(월세)는 경매 개시(압류) 이후분부터 적용됩니다.

담보물이 없어지면 어떻게 되는가 — 물상대위

저당물이 멸실·훼손·수용되어 설정자가 보험금·손해배상금·수용보상금 등을 받게 되면, 저당권의 효력은 그 금전(청구권)에도 미친다(민법 제370조, 민법 제342조). 이를 물상대위라 한다.

저당권자가 물상대위권을 행사하려면 설정자가 그 금전을 지급받기 전에 그 청구권을 압류해야 한다(민법 제342조 단서). 압류는 목적 채권의 특정성을 유지하고 제3자에게 예상 밖의 손해를 주지 않기 위한 것이다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결). 다만 일반 채권자가 저당권자보다 먼저 압류·가압류를 했더라도, 저당권자는 그 후에도 물상대위권을 행사해 일반 채권자보다 우선변제받을 수 있다(94다25728). 실행은 담보권 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출해 개시하는 채권 압류 및 전부명령 신청으로 하며, 늦어도 배당요구 종기까지 해야 우선변제권이 확보된다(94다25728).

담보로 잡은 건물이 불에 타 없어지면 저당권 자체는 사라지지만, 그 대신 나오는 화재보험금에 저당권의 힘이 옮겨 갑니다. 다만 보험금이 설정자에게 지급되기 전에 미리 압류해 두어야 하고, 늦으면 우선변제를 못 받습니다.

저당권은 어떻게 실행하는가?

저당권자는 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있다(민법 제363조). 토지에 저당권을 설정한 후 그 저당권 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우, 저당권자는 토지와 건물을 함께 경매로 신청할 수 있다(민법 제365조). 제3자가 건물을 지은 경우에는 이 조가 적용되지 않는다. 단, 건물 경매대가에는 우선변제권이 없다.

경매로 토지와 건물이 서로 다른 소유자에게 귀속되면, 건물 소유자는 토지에 대해 법정지상권을 취득한다(민법 제366조).

채무자가 돈을 갚지 않으면 저당권자는 법원에 경매를 신청합니다. 경매로 팔린 금액에서 순위에 따라 변제를 받고, 저당권은 소멸합니다.

여러 부동산에 저당권을 걸면 배당은 어떻게 되는가 — 공동저당

같은 채권을 담보하려고 여러 부동산에 저당권을 설정한 것을 공동저당이라 한다(민법 제368조). 여러 부동산을 동시에 경매·배당하면 각 부동산의 경매대가에 비례해 채권을 나눠 부담한다(동시배당, 민법 제368조 제1항).

일부 부동산만 먼저 경매·배당하면 그 대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있다(이시배당, 민법 제368조 제2항 전문). 이때 먼저 경매된 부동산의 차순위 저당권자는, 선순위 공동저당권자가 다른 부동산에서 변제받을 수 있었던 금액 한도에서 선순위자를 대위해 저당권을 행사한다(민법 제368조 제2항 후문). 이 대위권은 선순위자가 실제 다른 부동산에서 변제받았을 때 인정되나, 차순위 저당권자는 그전에도 장차 대위하리라는 기대이익을 보호받는다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결).

이 대위 규정은 동종 목적물 사이에만 적용된다. 같은 채권을 부동산과 선박에 담보한 경우처럼 공시방법이 다른 목적물 사이에는 적용·유추적용되지 않는다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다53264 판결).

집 두 채를 한 대출의 담보로 잡으면 공동저당입니다. 은행이 한 채만 먼저 경매하면 그 돈에서 전액을 회수할 수 있는데, 그러면 그 집의 후순위 채권자가 손해를 봅니다. 그래서 법은 후순위 채권자가 남은 다른 집에 대해 선순위 은행의 자리를 대신 차지하도록 보호합니다.

저당권은 언제 소멸하는가?

저당권으로 담보한 채권이 변제·시효 완성 등으로 소멸하면 저당권도 함께 소멸한다(민법 제369조). 저당 부동산을 취득한 제3자(제3취득자)는 피담보채권을 직접 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제364조). 제3취득자가 그 부동산의 보존·개량에 필요비 또는 유익비를 지출했으면 경매대가에서 우선상환받을 수 있다(민법 제367조).

저당물의 가액이 설정자의 귀책으로 현저히 줄었을 때 저당권자는 원상회복 또는 추가 담보 제공을 청구할 수 있다(민법 제362조).

대출금을 다 갚으면 저당권 말소등기를 신청할 수 있습니다. 법무사에 의뢰하면 은행에서 받은 말소 서류로 등기소에서 처리할 수 있습니다.

실무 체크포인트

저당권설정등기의 필수 등기사항은 채권액과 채무자다(부동산등기법 제75조). 등록면허세는 채권액의 1,000분의 2다.
여러 부동산을 담보로 잡으면 공동저당 관계를 등기에 함께 공시한다. 이시배당에서 차순위 대위가 문제되므로 담보 부동산 구성과 순위를 확인한다(민법 제368조).
저당물이 수용되면 종전 저당권등기는 직권말소되고 효력은 보상금청구권으로 옮겨 간다(물상대위). 보상금 지급 전 압류가 필수이므로 시기를 확인한다(민법 제342조).
근저당권(채권최고액·확정 전 증감)과 보통 저당권(특정 채권액·엄격한 부종성)은 등기사항과 지연손해금 담보 범위가 다르다(근저당권).

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