공동저당이란 같은 채권을 담보하기 위해 여러 부동산에 설정한 저당권이다(민법 제368조). 하나의 채권을 여러 부동산이 함께 담보한다. 동시에 배당할 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례해 채권의 분담을 정하고(제1항), 일부 부동산만 먼저 경매되면 채권자는 그 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다(제2항 전문).
쉽게 말하면 — 하나의 채권을 여러 부동산이 함께 담보하는 저당권입니다. 일부 부동산이 먼저 경매되면 채권자는 그 대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있습니다.
동시배당은 어떻게 하는가?
여러 부동산을 동시에 경매해 한꺼번에 배당하면, 각 부동산의 경매대가에 비례해 채권을 나눠 부담시킨다(민법 제368조 제1항). 이를 안분(按分)이라 한다. 예를 들어 1억 원 채권의 공동저당에서 A부동산이 1억 5,000만 원, B부동산이 5,000만 원에 팔리면 경매대가 비율이 3 대 1이므로, A에서 7,500만 원, B에서 2,500만 원을 배당받는다. 각 부동산의 매각대금을 한도까지 순서대로 가져가는 것이 아니다.
안분의 취지는 각 부동산의 후순위 권리자를 공평하게 보호하는 데 있다(민법 제368조 제1항). 어느 한 부동산에 채권을 몰아 배당하면 그 부동산의 후순위자만 불리해지기 때문이다.
여러 부동산을 함께 팔면 각 매각대금의 비율에 따라 담보채권을 나누어 배당합니다.
이시배당에서는 후순위자가 어떻게 대위하는가?
공동저당 부동산 중 일부만 먼저 경매해 배당하는 경우(이시배당), 선순위 공동저당권자는 그 대가에서 채권 전부를 변제받을 수 있다(민법 제368조 제2항). 안분을 기다릴 필요가 없다.
이때 먼저 경매된 부동산의 후순위 저당권자는 손해를 본다. 그래서 민법은 그 후순위자가 선순위 공동저당권자를 대위하도록 한다(민법 제368조 제2항). 즉 후순위자는 선순위자가 다른 공동저당 부동산에서 동시배당이었다면 받았을 금액의 한도에서 선순위자를 대위해 그 부동산의 저당권을 행사할 수 있다. 이 대위의 등기 신청은 공동저당 대위등기 신청에서 설명한다(부동산등기법 제80조).
물상보증인 소유 부동산이 섞이면 어떻게 되는가?
후순위자의 대위는 공동저당 부동산이 모두 채무자 소유일 때의 법리다. 물상보증인 소유 부동산이 섞이면 결과가 달라진다. 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되면, 그 부동산의 후순위자는 민법 제368조 제2항 후단으로 물상보증인 소유 부동산을 대위할 수 없다(2013다207996). 반대로 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면, 물상보증인이 변제자대위(민법 제481조·같은 법 제482조)로 채무자 소유 부동산의 1번저당권을 취득하고, 물상보증인 부동산의 후순위자는 그 이전된 저당권에서 우선변제를 받는다(93다25417). 같은 이유로 채무자·물상보증인 부동산의 동시배당에서는 안분 규정(민법 제368조 제1항)이 적용되지 않고, 채무자 소유 부동산에서 먼저 배당한다(2008다41475).
일부 부동산만 먼저 팔리면 후순위자가 다른 공동담보에서 선순위자를 대위할 수 있습니다. 다만 물상보증인 소유 부동산이 섞이면 소유관계와 매각 순서를 따로 확인해야 합니다.
공동담보목록은 언제 작성하는가?
부동산이 5개 이상이면 공동담보목록을 작성하고(부동산등기법 제78조 제2항), 각 등기기록에는 그 목록의 번호를 기록한다(부동산등기규칙 제135조 제2항). 등기관은 각 부동산의 등기기록에 그 부동산이 다른 부동산에 관한 권리와 함께 저당권의 목적으로 제공된 뜻을 기록한다(부동산등기법 제78조 제1항). 목록에는 함께 담보로 제공된 부동산을 모두 적어, 어느 부동산들이 한 채권을 공동담보하는지 등기부에서 확인할 수 있게 한다.
여러 부동산에 전세권을 설정하는 경우에도 공동저당의 등기와 공동담보 기록 규정이 준용된다. 따라서 전세권의 목적 부동산이 5개 이상이면 공동담보목록 작성 규정이 적용된다(부동산등기법 제72조, 부동산등기규칙 제128조).
실무 체크포인트
- 이시배당 대위는 등기로 공시되지 않으면 후순위자가 놓치기 쉽다. 선순위 공동저당권자가 일부 부동산에서 만족을 받은 뒤 나머지 저당권을 말소해 버리면 후순위자의 대위가 무력해질 수 있으니, 대위 가능성이 있으면 배당 단계에서 권리를 챙긴다.
- 공동담보목록 작성 기준은 부동산 5개다. 5개 이상이면 목록, 미만이면 상호 표시로 처리한다(부동산등기법 제78조).
- 부동산을 추가하는 등기는 별도 설정등기다. 같은 채권의 담보로 다른 부동산에 관한 권리를 목적으로 하는 저당권설정등기를 신청하는 경우가 부동산등기법 제78조 제4항이고, 보통 저당권에도 적용된다. 일부 부동산의 담보를 빼는 것은 그 부동산에 관한 말소등기다. 채권최고액·채무자 표시의 일관성을 확인한다.
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- 개념·해설
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