부종성

부종성이란 담보물권과 보증채무가 피담보채권(주채무)의 존재·범위·운명에 딸려 있는 성질이다. 담보와 보증은 채권을 확보하려고 있는 것이므로, 확보할 채권이 없거나 사라지면 담보와 보증도 홀로 남지 못한다. 민법은 이 성질을 민법 제369조(저당권)와 민법 제430조(보증)에 조문 제목으로 새겨 두었다. 민법 제292조도 「부종성」이라는 같은 제목을 쓰지만 지역권이 요역지 소유권에 따라 이전한다는 뜻(다만 다른 약정이 있으면 그 약정에 따르되, 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지는 못한다 — 같은 조 제2항)이어서 담보의 부종성과는 다른 규율이다.

부종성은 어느 단계에서 문제되는가?

부종성은 담보·보증의 성립, 이전, 소멸, 내용 네 단계에서 각각 따로 작동한다. 어느 단계인지에 따라 근거 조문도 완화의 폭도 다르다. 한 단계에서 부종성이 느슨하다고 해서 다른 단계까지 느슨해지지는 않는다.

성립의 부종성

담보물권과 보증은 담보할 채권이 있어야 성립한다. 다만 민법은 이 원칙 자체를 정면으로 규정하지 않고 그 완화 쪽을 규정한다. 민법 제357조 제1항은 저당권을 “그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여” 설정할 수 있다고 정하고, 민법 제428조 제2항은 “보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다”고 정한다. 설정·체결 시점에 채권이 아직 없어도 담보와 보증이 성립할 길이 조문으로 열려 있는 것이다. 판례도 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위한 저당권 설정을 인정하고, 그 채권이 근저당권의 피담보채권으로 확정된 경우 확정 당시 조건이 성취되지 않았다는 사정만으로 근저당권이 소멸하지 않는다고 본다(2015다200531 이유 중 법리 설시).

이전의 부종성

피담보채권이 이전하면 담보권도 원칙적으로 따라 이전한다. 이 성질은 부종성과 구별해 수반성이라 부르며, 아래 「담보권만 따로 넘기면 어떻게 되는가」에서 다룬다.

소멸의 부종성

피담보채권이 소멸하면 담보권도 소멸한다. 민법 제369조는 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다”고 정한다. 이 규정은 민법 제372조에 따라 다른 법률에 의하여 설정된 저당권에도 준용된다.

내용의 부종성

보증채무의 크기와 태양은 주채무를 넘지 못한다. 민법 제430조는 보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다고 정한다. 자세한 내용은 아래 「보증채무의 부종성은 어디까지 미치는가」에서 본다.

담보권과 채권을 따로 넘기면 어떻게 되는가?

피담보채권을 담보권과 분리해 넘겨 담보권의 처분이 따르지 않으면, 채권양수인은 무담보채권을 취득하고 양도인에게 남은 담보권은 소멸한다. 민법 제361조는 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다”고 정한다. 분리 처분이 금지되는 방향과 그 위반의 효과를 나누어 보아야 실무에서 틀리지 않는다.

수반성의 의미

수반성은 채권이 움직이면 담보도 따라 움직인다는 성질이다. 다만 판례는 이를 절대적 연동으로 읽지 않는다. 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 뜻일 뿐이다(2003다61542 판결요지 [1]). 그래서 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있으면 채권양수인은 무담보의 채권을 양수한 것이 되고, 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다(같은 항).

민법 제361조가 묶는 쪽

제361조가 묶는 것은 저당권 쪽이지 채권 쪽이 아니다. 판례는 제361조가 “피담보채권을 저당권과 분리해서 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다고 정하고 있지 않다”고 밝혔다(2016다235411 판결요지 [1]). 그래서 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하면서 저당권은 질권의 목적에서 빼기로 하는 것도 가능하고, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다(같은 항). 같은 판결은 이 사안을 “저당권과 분리해서 피담보채권만을 양도한 경우 양도인이 채권을 상실하여 양도인 앞으로 된 저당권이 소멸하게 되는 것”과 구별한다.

수반성이 인정되어도 채권 이전과 담보권 이전은 요건이 다르다. 피담보채권의 양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 효력이 생기지만, 근저당권의 이전은 이전등기를 하여야 한다(2001다77888 판결요지). 채권이 먼저 양도되어 일시적으로 채권과 근저당권의 귀속이 달라져도 그것만으로 근저당권이 무효로 되지는 않으나, 피담보채권을 양도한 근저당권 명의인은 배당표의 경정을 구할 지위에 있지 않다(같은 판결요지). 저당권 이전의 부기등기를 마치고 실행 요건을 갖춘 양수인은 채권양도의 대항요건을 갖추지 못했어도 경매를 신청할 수 있고, 채무자가 이의신청이나 즉시항고로 다투면 그 절차에서 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 한다(2024마6339 판결요지 [2]).

전세권에서의 분리 양도

전세권은 용익물권이면서 담보물권의 성격도 가지므로 부종성과 수반성이 함께 문제된다. 전세권이 존속하는 동안에는 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 분리해 확정적으로 양도하는 것이 허용되지 않고, 장래 전세권이 소멸할 것을 조건으로 한 조건부 채권 양도만 할 수 있다(2001다69122 판결요지 [2]). 반면 전세권설정계약이 합의해지된 뒤라면 전세권의 처분이 따르지 않는 전세금반환채권만의 분리 양도가 이루어질 수 있고, 그때 그 전세권은 소멸한다(97다33997 판결요지 [1]·[2]). 두 판결은 전세권이 존속 중인지 합의해지된 뒤인지에 따라 결론이 나뉘는 것이지 서로 어긋나는 것이 아니다.

근저당권은 왜 부종성이 느슨한가?

근저당권은 발생과 소멸에서 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있다. 계속적 거래에서 생기는 불특정 채권을 한도액 범위에서 담보하는 구조이기 때문이다. 완화되는 구간은 피담보채권이 확정되기 전까지이고, 확정된 뒤에는 보통의 저당권과 같아진다.

확정 전의 소멸과 이전

민법 제357조 제1항 후단은 “그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다”고 정한다. 확정 전에 잔액이 일시 0원이 되어도 근저당권은 소멸하지 않고, 확정 전에 개별 채권을 양도해도 근저당권이 그 채권을 따라 이전하지 않는다. 판례도 근저당권이 보통의 저당권과 달리 “발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로” 피담보채무 확정 전이라면 당사자의 합의로 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있다고 본다(92다48567 판결요지 가. — 사안은 채무자 교체의 변경계약이다). 채무의 범위나 채무자를 바꾸면 변경 후 범위의 채권만 담보되고 변경 전 범위의 채권은 담보 범위에서 빠진다(같은 항).

확정 후의 부종성 회복

확정으로 피담보채권이 특정되면 그 뒤로는 민법 제369조가 그대로 작동해 채권이 소멸하면 근저당권도 소멸한다. 다만 모든 규율이 보통 저당권과 같아지는 것은 아니다. 확정 후 새로운 거래에서 발생한 원본채권은 담보되지 않지만, 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후 발생하는 이자·지연손해금은 채권최고액의 범위에서 여전히 담보된다(2005다38300 판결요지 [1]). 확정된 채권을 양도하면 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 처분도 함께 포함된 것으로 보지만, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있으면 양도인에게 남은 근저당권은 소멸한다(2003다61542 판결요지 [1]). 확정의 사유와 시점은 피담보채권의 확정이 다룬다.

채권자와 근저당권자의 분리

성립 단계에서도 근저당권의 부종성은 판례로 완화되어 있다. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자가 같아야 한다. 다만 아래 두 가지가 함께 갖춰지면 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다(99다48948 전원합의체 판결 다수의견).

• 제3자를 근저당권 명의인으로 한다는 점에 관해 채권자·채무자·제3자 사이에 합의가 있을 것
• 채권양도·제3자를 위한 계약·불가분적 채권관계의 형성 등으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 특별한 사정이 있을 것

같은 판결의 반대의견은 그런 등기를 부종성의 관점에서 무효로 보아야 한다고 했다.

보증채무의 부종성은 어디까지 미치는가?

보증채무는 주채무에 종속하지만 주채무와 별개의 독립한 채무이기도 하다. 그래서 부종성이 미치는 자리와 미치지 않는 자리가 조문과 판례로 나뉘어 있다.

목적·형태상의 부종성

보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중하면 주채무의 한도로 감축된다(민법 제430조). 보증채무는 주채무의 이자·위약금·손해배상 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 포함한다(민법 제429조 제1항). 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있고(민법 제433조 제1항), 주채무자의 항변 포기는 보증인에게 효력이 없다(같은 조 제2항).

다만 회생계획이나 면책은 법률이 부종성을 배제하는 예외다. 회생계획은 채무자의 보증인 등에 대한 권리와 제3자 담보에 영향을 미치지 않고(채무자회생법 제250조 제2항), 파산면책과 개인회생면책도 각각 보증인 등에 대한 권리와 채권자를 위하여 제공된 담보에 영향을 미치지 않는다(채무자회생법 제567조, 채무자회생법 제625조 제3항). 따라서 회생계획으로 주채무의 금액이나 변제기가 바뀌어도 보증인의 책임 범위는 그에 따라 줄지 않는다(98다42141 판결요지 [1]). 이는 회생계획의 효력에 따른 감면에 한한다. 절차가 종결된 뒤 주채무자와 채권자가 잔존 주채무를 줄이기로 따로 합의한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 줄어든 액수만큼 보증채무도 부종성에 따라 당연히 줄어든다(2006다83130 판결요지 — 구 회사정리법 제240조 제2항 사안, 현행 채무자회생법 제250조 제2항 대응).

소멸상의 부종성

주채무가 소멸시효 완성으로 소멸하면 연대보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에도 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸한다(2011다78606 판결요지 [3]). 주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있고, 주채무자가 시효이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다(89다카1114). 앞의 것은 부종성에 따른 소멸이고, 뒤의 것은 민법 제433조에 따른 원용이다.

시효중단 규정의 성격

민법 제440조는 주채무자에 대한 시효의 중단이 보증인에 대하여 효력이 있다고 정한다. 판례는 이 규정을 부종성에서 나온 당연한 규정이 아니라 채권자 보호 내지 채권담보의 확보를 위한 특별규정으로 본다(86다카1569 판결요지 나., 98다42141 판결요지 [2]). 그 결과 이 규정은 주채무자에게 시효중단 사유가 생기면 보증인에 대한 별도 조치 없이도 동시에 시효중단의 효력이 생기게 할 뿐이고, 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게 효력이 미치는 것은 아니다(86다카1569 판결요지 나.). 그래서 채권자와 주채무자 사이의 판결로 주채무의 시효가 10년으로 늘어나도 연대보증채무의 시효기간은 종전 그대로다(같은 판결 판결요지 가.).

이 규정이 미치는 폭은 넓다. 제440조는 시효중단사유를 제한하지 않으므로 주채무자에 대한 시효중단사유가 무엇인지에 관계없이 보증인에 대해서도 시효중단의 효력이 생긴다(2020다46663 이유 중 판단, 판결요지 미수록). 같은 판결은 주채무자가 시효완성 후 시효이익을 포기해도 보증인에게 효력이 없다는 민법 제433조 제2항의 해석이 이 결론에 영향을 미치지 않는다고 밝혔다.

담보 수단마다 부종성은 어떻게 다른가?

담보 수단별 차이는 근거 조문과 완화 여부로 정리된다. 각 수단의 요건·효력·실행은 해당 개념이 담당하고, 아래 표는 부종성이 어떻게 규정되어 있는지만 모은 것이다.

담보지상권은 근저당권의 담보가치를 지키려고 채권자 앞으로 함께 설정하는 지상권을 말한다. 그 목적물의 담보가치 저감을 막는 것을 주요한 목적으로 지상권을 설정했다면, 피담보채권이 변제로 만족을 얻어 소멸한 경우는 물론 시효소멸한 경우에도 그 지상권은 피담보채권에 부종하여 소멸한다(2011다6342).

부종성으로 담보가 사라졌다고 잘못 보기 쉬운 곳은 어디인가?

담보가 사라졌다는 결론은 채권이 실제로 소멸했을 때만 나온다. 채권자나 채무자의 겉모습이 바뀐 것을 채권 소멸로 오인하면 결론이 반대로 뒤집힌다. 아래 세 자리가 실제 다툼에서 반복된다.

면책적 채무인수

면책적 채무인수는 채무의 동일성을 유지한 채 채무자만 바뀌는 것이므로 종래의 채무가 소멸하지 않는다. 그래서 채무인수로 종래 채무가 소멸했으니 저당권의 부종성으로 그 저당권도 소멸한다는 법리는 성립하지 않는다(96다27476 판결요지 [1]). 제3자가 제공한 담보를 지키는 일은 부종성이 아니라 민법 제459조가 맡는다. 같은 조 단서의 동의는 기존 담보를 인수인을 위하여 계속시키는 데 대한 의사표시이므로, 그 동의로 소멸하지 않는 담보는 기존 담보와 같은 내용을 갖는다(96다27476 판결요지 [2]).

채권자와 담보권 명의자의 분리

담보권 명의자가 채권자와 다르다는 것만으로 곧바로 부종성 위반이 되지 않는다. 근저당권에 관한 99다48948 전원합의체 판결이 그 기준을 세웠다. 채권이 명의자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 특별한 사정이 있는지를 보아야 한다.

담보권을 뺀 채권 처분

채권만 질권의 목적으로 삼고 저당권은 빼기로 한 약정은 유효하고 부종성에 반하지 않는다(2016다235411 판결요지 [1]). 다만 저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 한 때에는 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 하여야 그 효력이 저당권에 미친다(민법 제348조, 2016다235411 판결요지 [2]).

실무 체크포인트

• 채권을 양도하면서 담보를 어떻게 할 것인지 문서에 적는다. 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있으면 양수인은 무담보 채권을 양수한 것이 되고 그 담보권은 소멸한다(2003다61542).
• 저당권부 채권을 양수할 때는 채권양도 합의, 채무자에 대한 통지·승낙(민법 제450조), 저당권이전의 부기등기를 각각 따로 챙긴다. 세 가지는 요건과 효과가 서로 다르다(2001다77888·2024마6339).
• 근저당권이 붙은 개별 채권만 확정 전에 양도하면 근저당권은 따라가지 않는다(민법 제357조 제1항). 담보까지 옮기려면 확정 여부를 먼저 확인한다.
• 주채무의 소멸시효 완성 여부를 보증채무와 따로 계산한다. 연대보증채무의 시효만 중단해 두어도 주채무가 시효로 소멸하면 연대보증채무도 소멸한다(2011다78606).
• 주채무자를 상대로 받은 판결의 10년 시효 연장은 보증인에게 미치지 않는다(86다카1569). 보증인에 대한 집행권원은 따로 관리한다.
• 물상보증인이 제공한 담보가 걸린 채무를 인수할 때는 민법 제459조 단서의 동의를 받는다. 동의가 없으면 그 담보는 채무인수로 소멸한다.
• 전세권을 담보로 잡은 채권을 양도할 때는 전세권이 존속 중인지 확인한다. 존속 중에는 전세금반환채권만의 확정적 분리 양도가 허용되지 않는다(2001다69122).

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• 개념·해설
  저당권근저당권보증인연대보증전세권유치권지역권물상보증인피담보채권의 확정담보권신탁
• 법령
  민법 제292조민법 제303조민법 제320조민법 제326조민법 제328조민법 제329조민법 제348조민법 제357조민법 제361조민법 제369조민법 제372조민법 제428조민법 제429조민법 제430조민법 제433조민법 제440조민법 제450조민법 제459조채무자회생법 제250조채무자회생법 제567조채무자회생법 제625조
• 판례·선례
  86다카156989다카111492다4856796다2747697다3399798다4214199다489482001다691222001다778882003다615422005다383002006다831302011다63422011다786062015다2005312016다2354112020다466632024마6339