피담보채권의 확정

피담보채권의 확정이란 근저당권이 담보하던 증감·변동 채권이 특정 시점의 채권액으로 고정되는 것이다(민법 제357조). 확정되면 근저당권은 더 이상 새 채권을 담보하지 않고 보통의 저당권처럼 다뤄진다.

무엇이 확정되나

확정되는 것은 담보되는 원본채권의 범위다. 확정 시점에 존재하던 원본이 고정되고, 그 원본에 대한 이자·지연손해금은 확정 후에도 채권최고액 한도 안에서 계속 담보된다(2005다38300 판결요지 [1]). 즉 확정은 “새 원본의 발생”을 멈추는 것이지, 확정된 원본의 이자까지 끊는 것은 아니다.

언제 확정되나(확정사유)

민법은 근저당의 확정시기를 따로 정하지 않는다(99다26085). 민법 제357조는 최고액만 정하고 채무의 확정을 장래에 보류할 수 있다는 것, 확정될 때까지 채무의 소멸·이전이 저당권에 영향을 미치지 않는다는 것, 이자를 최고액에 산입한다는 것을 정할 뿐이다. 확정사유는 약정과 판례로 채워진다. 대표적 사유는 다음과 같다.

• 약정 결산기 도래·존속기간 만료: 근저당 거래계약에 정한 결산기나 존속기간이 지나면 그때 확정된다.
• 기본계약·거래관계의 종료: 계속적 거래가 끝나면 그 종료 시점에 확정된다.
• 근저당권자의 경매신청: 근저당권자 스스로 경매를 신청하면 경매신청 시에 확정된다(판례).
• 후순위 근저당권자의 경매로 인한 매각: 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 때 확정된다(99다26085). 단순히 경매신청서가 접수된 때가 아니다.
• 설정자의 해지: 존속기간이나 결산기의 정함이 없으면 근저당권설정자는 계약을 해지하고 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있고, 그 부동산의 제3취득자도 이를 원용할 수 있다(2002다7176). 기간의 정함이 있더라도 피담보채권이 전부 소멸하고 거래를 계속할 의사가 없으면 그 전에 해지할 수 있다(같은 판결).

확정의 효과

확정 후 근저당권은 새로운 원본채권을 더 담보하지 않는 점에서 보통의 저당권과 비슷해진다. 채권최고액의 제한은 그대로 남고, 확정 전 원본에 붙는 이자·지연손해금이 그 한도 안에서 계속 담보된다. 효과는 세 가지다.

1. 새 원본채권 불담보. 확정 후 새로운 거래에서 발생하는 원본채권은 이 근저당권으로 담보되지 않는다. 그러나 확정 전에 발생한 원본채권에 관하여 확정 후 발생하는 이자·지연손해금은 채권최고액의 범위에서 여전히 담보된다(2005다38300 판결요지 [1]).
2. 부종성 회복. 확정 전에는 채권이 일시 0이 돼도 근저당권이 존속하지만(민법 제357조), 확정 후에는 그 채권이 변제로 소멸하면 근저당권도 소멸한다(민법 제369조).
3. 확정채권의 양도·대위. 확정된 피담보채권을 양도하면 근저당권도 함께 이전한다. 저당권은 담보한 채권과 분리해 양도할 수 없으므로(민법 제361조), 채권이 이전하면 저당권도 부종성에 따라 수반이전한다. 변제할 정당한 이익이 있는 자가 대위변제하면 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있어, 근저당권을 대위행사한다(민법 제482조 제1항).

실무 체크포인트

• 경매신청 주체에 따라 확정시기가 다르다. 근저당권자가 직접 경매를 신청하면 경매신청 시, 후순위자나 다른 채권자의 경매면 매수인의 매각대금 완납 시 확정된다. 배당·말소 실무에서 확정시기 오판은 채권액 계산 오류로 이어진다.
• 확정 전 채무자 변경은 가능하나 확정 후엔 새 채무 추가가 안 된다. 거래 도중 채무자·채권 범위를 바꾸려면 확정 전 변경등기로 처리한다.
• 무재산·거래종료 사안은 사실상 확정 상태로 다룬다. 거래가 끝나 더 발생할 채권이 없으면 잔액이 곧 피담보채권액이 된다.

관련

• 개념·해설
  근저당권채권최고액저당권근저당권설정등기부종성
• 법령
  민법 제357조민법 제361조민법 제369조민법 제482조
• 판례·선례
  99다260852002다71762005다38300