근저당권

근저당권이란 채무의 확정을 장래로 미루고 변동하는 채권을 일정 한도(채권최고액)까지 담보하는 저당권이다(민법 제357조). 보통의 저당권과 달리 피담보채권이 변동해도 효력이 유지된다.

쉽게 말하면 — 거래할 때마다 저당을 새로 잡지 않고, “최고 얼마까지 담보한다”고 한도만 정해 한 번 설정해 두는 담보입니다.

채권최고액

채권최고액은 담보되는 한도 금액이다. 이자는 최고액 안에 포함된 것으로 본다(민법 제357조 제2항). 따라서 원금과 이자를 합쳐 최고액까지만 우선변제를 받는다.

채권최고액이 1억 2천만원이면 원금에 이자를 더해도 그 한도까지만 우선해서 받습니다. 보통 채권액의 120~130%로 채권최고액을 정합니다.

피담보채권의 범위

근저당권은 원본·이자·위약금·채무불이행 손해배상·실행비용을 담보하되 최고액을 한도로 한다(민법 제360조). 보통 저당권에서 1년분으로 제한되는 지연배상도, 근저당권에서는 최고액 범위 안에서 전부 담보되는 것으로 해석된다(판례·통설). 확정 전에 발생한 원본채권에 확정 후 붙는 이자·지연손해금도 최고액 범위에서 담보된다(2005다38300).

원금만이 아니라 이자·연체이자·위약금까지 담보되지만, 어디까지나 채권최고액 안에서입니다.

확정

거래 종료나 결산기 도래 등으로 피담보채권이 확정되면, 그 뒤 생기는 채권은 담보되지 않고 보통의 저당권처럼 다뤄진다(민법 제357조). 확정사유로는 결산기 도래·존속기간 만료, 기본계약의 해지·종료, 근저당권자의 경매신청, 채무자·근저당권설정자의 파산 등이 있다. 확정되면 그 시점의 채권액으로 피담보채권이 고정된다.

존속기간이나 결산기의 정함이 없으면 근저당권설정자가 언제든 해지의 의사표시로 피담보채무를 확정시킬 수 있고, 이 권한은 근저당부동산의 제3취득자도 원용할 수 있다(2002다7176). 존속기간·결산기가 있어도 담보채권이 전부 소멸하고 거래를 계속할 의사가 없으면 그 기간 전이라도 해지해 확정시킬 수 있다(같은 판례).

확정 시점은 확정사유마다 다르다. 근저당권자가 스스로 경매를 신청하면 그 신청 시에 확정되지만, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 경락대금(매각대금) 완납 시에 확정된다(99다26085). 선순위자는 경매 진행 중에도 거래를 계속할 수 있기 때문이다.

거래가 끝나 금액이 확정되면, 그 뒤로 새로 생기는 빚은 더는 이 근저당으로 담보되지 않습니다. 기간을 안 정했으면 설정자가 “이제 그만” 하고 해지해 금액을 확정시킬 수 있고, 그 집을 산 사람도 대신 할 수 있습니다. 뒷순위 저당권자가 경매를 걸면 앞순위 금액은 낙찰대금이 다 낼 때까지는 확정되지 않습니다.

확정 후 채권의 처리

확정 전에 이미 발생한 원본채권에서 확정 후에 생기는 이자·지연손해금도 채권최고액 범위 안에서 근저당권으로 담보된다(2005다38300). 확정으로 새 원본채권의 발생만 담보에서 빠질 뿐, 이미 담보된 원본에 붙는 이자는 계속 담보된다.

확정된 뒤에는 새로 빌린 돈은 담보 안 되지만, 이미 담보된 원금에 붙는 이자·연체이자는 최고액 안에서 계속 담보됩니다.

채권최고액 초과의 처리

확정된 채권이 채권최고액을 넘을 때 누가 얼마를 갚아야 말소되는지는 지위에 따라 다르다. 채무자 겸 소유자는 실제 채무 전액(최고액 초과분 포함)을 갚아야 근저당권 말소를 구할 수 있다(80다2712). 채무 일부인 최고액·지연손해금·집행비용만 갚아서는 잔존채무에 근저당권 효력이 미쳐 말소를 청구할 수 없다(같은 판례).

반면 물상보증인·제3취득자·후순위권리자는 채권최고액까지만 변제하면 말소를 청구할 수 있고, 초과분까지 책임지지 않는다(2005다38300). 담보 한도로 책임을 진 자와 채무 본인을 달리 보는 것이다. 제3취득자는 피담보채무가 확정된 뒤 그 확정채무를 최고액 범위에서 변제하고 근저당권 소멸을 청구할 수 있다(2002다7176).

빚진 본인이 집 주인이면 최고액을 넘는 빚까지 다 갚아야 근저당이 지워집니다. 하지만 남의 빚에 집을 담보로 내준 사람이나 그 집을 산 사람은 최고액까지만 갚으면 지울 수 있습니다.

근저당권의 이전·처분

근저당권은 담보한 채권과 분리해 양도하거나 다른 채권의 담보로 할 수 없다(민법 제361조). 피담보채권을 처분하면 담보권도 그에 따르고, 반대로 피담보채권과 분리해 담보권만 양도하면 담보권은 소멸한다(2003다61542). 담보물권의 부종성에서 나오는 결과다.

확정 전 이전과 확정 후 이전은 이전되는 채권의 성질이 다르다. 확정 전에 근저당권을 넘기려면 기본계약상 지위까지 함께 이전해야 하고(계약인수), 이때는 개별 채권이 아니라 근저당거래관계 자체가 옮겨간다. 확정 후에는 피담보채권이 특정되었으므로 그 확정채권을 양도하면서 근저당권도 함께 이전한다. 어느 경우든 근저당권 이전은 부기등기로 한다.

근저당권은 담보하는 빚과 따로 떼어 팔 수 없습니다. 빚을 넘기면 근저당도 따라가고, 근저당만 따로 넘기면 그 근저당은 없어집니다.

포괄근저당

포괄근저당이란 특정 거래가 아니라 “현재·장래의 모든 채무”를 담보하기로 하는 근저당이다. 은행 거래약관 형태의 포괄근저당설정계약도 원칙적으로 유효하고, 그 계약서는 처분문서이므로 진정성립이 인정되면 문언대로 효력이 있다(94다20242).

다만 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 포괄 기재는 예문에 불과할 수 있다. 거래경위·관행, 각 채무액과 최고액의 관계, 다른 채무의 별도 담보 여부 등에 비추어 특정 거래만 담보하려던 것이 당사자의 합리적 의사라면, 그 포괄 기재에 구속되지 않고 실제 피담보채무 범위를 정한다(97다22768). 곧 포괄근저당 문구가 있어도 개별약정·구체적 의사가 우선한다.

“앞으로 생기는 모든 빚을 담보한다”는 포괄근저당도 원칙은 유효합니다. 하지만 은행이 미리 인쇄해 둔 약관 문구뿐이고 실제로는 특정 거래만 담보하려던 것이면, 그 문구에 얽매이지 않고 진짜 담보 범위를 따집니다.

제3자 명의 근저당

원칙적으로 채권자와 근저당권자는 같아야 한다(부종성). 그러나 채권자·채무자·제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도·제3자를 위한 계약·불가분채권관계 형성 등으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 특별한 사정이 있으면, 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다(99다48948 전원합의체).

빚을 준 사람과 근저당 명의자는 원칙적으로 같아야 하지만, 세 당사자가 합의하고 그 빚이 실제로 명의자에게 귀속되는 사정이 있으면 남의 이름으로 된 근저당도 유효합니다.

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