전세권저당권이란 전세권을 목적으로 설정하는 저당권이다(민법 제371조).
쉽게 말하면 — 전세권자가 자신의 전세권을 담보로 제공하고 돈을 빌릴 수 있습니다. 예를 들어, 3억 원짜리 전세권을 가진 사람이 그 전세권에 저당권을 설정해 은행에서 2억 원을 대출받는 경우입니다.
설정 근거는 무엇인가
민법 제306조는 전세권자가 전세권을 담보로 제공할 수 있다고 규정한다.
민법 제371조 제1항은 저당권에 관한 규정을 전세권을 목적으로 하는 저당권에 준용한다.
즉 전세권 자체가 담보의 목적물이 된다. 전세권은 부동산 물권이므로 등기를 통해 저당권 설정이 가능하다.
설정 요건은 다음과 같다.
- 전세권이 유효하게 존재해야 한다(민법 제303조).
- 설정행위로 담보 제공이 금지되어 있지 않아야 한다(민법 제306조 단서).
- 전세권 등기기록에 저당권설정등기를 마쳐야 저당권이 성립한다(민법 제186조). 등기관이 그 등기를 할 때 기록할 사항은 부동산등기법 제75조가 정한다.
전세 계약 자체가 아니라 등기된 전세권에만 저당권을 설정할 수 있습니다. 전세권 등기가 없다면 전세권저당권을 설정할 수 없습니다.
전세권설정자는 어떤 제한을 받는가
전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자, 즉 전세권자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(민법 제371조 제2항).
전세권이 소멸하면 그 위에 설정된 저당권도 함께 소멸하기 때문에 저당권자를 보호하는 규정이다.
전세기간 단축 합의, 전세권 포기, 전세권 해지 등이 이에 해당한다.
전세권에 저당권이 걸려 있는 동안에는, 집주인과 합의해서 전세를 중도에 끝낼 때 저당권자(예: 은행)의 동의를 먼저 받아야 합니다. 동의 없이 전세를 끝내도 저당권자에게는 그 소멸을 주장하지 못합니다.
저당권자의 권리 실행 방법은 무엇인가
전세권저당권의 실행 방법은 두 가지다.
첫째, 전세권 자체에 대한 경매. 전세권을 매각해 그 매각대금에서 우선변제를 받는다. 민사집행법상 담보권 실행을 위한 경매 절차에 따른다.
둘째, 전세금반환채권에 대한 물상대위. 전세권이 소멸하면 전세권자는 전세금을 반환받을 채권을 갖는다. 저당권자는 이 전세금반환채권에 물상대위를 행사해 지급 전에 압류하고 우선변제를 받을 수 있다(민법 제370조, 민법 제342조 준용).
전세권 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능이 소멸해 전세권 자체를 경매할 수 없으므로, 저당권자는 전세금반환채권에 압류·추심(전부)명령이나 배당요구로 물상대위권을 행사해야 한다(2013다91672). 이렇게 물상대위를 행사하면 저당권의 우선효가 전세금반환채권에 존속하므로, 압류 당시 상계적상에 있었다는 사정만으로는 전세권설정자가 상계로 대항하지 못한다. 다만 전세권저당권 설정 당시 이미 반대채권이 있고 그 변제기가 전세금반환채권 변제기와 동시 또는 먼저 도래하는 등 설정자에게 합리적 기대 이익이 있으면 상계로 대항할 수 있다(같은 판결).
전세권이 존속하는 동안에는 두 방법을 선택할 수 있다. 존속기간이 만료되면 용익물권적 권능이 소멸해 전세권 자체를 경매할 수 없으므로(2013다91672), 그 뒤로는 물상대위만 남는다.
전세권 위에 걸린 저당권자는 전세권 기간 중에는 전세권 자체를 경매에 넘겨 돈을 받거나, 전세가 끝난 뒤 집주인이 전세금을 돌려줄 때 그 돈을 가로채(압류해) 먼저 변제받을 수 있습니다.
저당권의 효력 범위는 어떻게 되는가
저당권 규정의 준용으로(민법 제371조 제1항), 저당권의 효력에 관한 일반 원칙이 그대로 적용된다.
- 피담보채권의 범위: 원본, 이자, 위약금, 손해배상, 실행비용을 담보한다(민법 제360조 본문). 보통의 저당권이면 지연배상이 이행기 경과 후 1년분으로 제한되지만(같은 조 단서), 전세권을 목적으로 한 근저당권이면 지연배상도 채권최고액 안에서 담보된다(2008다72318).
- 물상대위: 전세권이 소멸하여 전세금반환채권이 발생한 경우 지급 전 압류로 권리를 행사할 수 있다(민법 제342조, 민법 제370조 준용).
실무 체크포인트
- 전세권저당권은 전세권 등기기록에 설정 등기를 한다. 그 등기를 마쳐야 저당권이 성립하고(민법 제186조), 등기관이 기록할 사항은 부동산등기법 제75조가 정한다.
- 전세 기간이 만료되거나 전세권이 소멸하면 전세금반환채권이 발생한다. 물상대위를 행사하려면 전세금이 지급되기 전에 압류명령을 받아야 한다. 지급 이후에는 물상대위가 불가능하다(민법 제342조 준용).
- 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 전세권자는 저당권자의 동의 없이 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(민법 제371조 제2항). 설정자와 전세권자의 합의만으로 전세권을 소멸시켜도 저당권자에게 대항하지 못한다.
- 매각으로 소멸하는 것은 그 부동산 위의 저당권이므로(민사집행법 제91조 제2항), 전세권을 목적으로 하는 저당권은 이 조항으로 바로 소멸하지 않는다. 저당권의 목적인 전세권이 최선순위여서 매수인이 인수하면(같은 조 제4항 본문) 전세권과 함께 남고, 전세권자가 배당요구를 하면 전세권이 매각으로 소멸하므로(같은 항 단서) 전세금반환채권에 대한 물상대위 문제로 넘어간다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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