사실상 혼인관계 존재확인의 소

혼인신고를 하지 않고 부부로 살아온 관계를 재판으로 확인받는 절차다. 사실상 혼인관계 존부 확인은 가정법원 전속관할의 나류 가사소송사건이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 나목 1)). 사실혼이 유지되는 동안 상대방이 혼인신고에 협조하지 않을 때, 또는 상대방이 사망해 사실혼을 전제로 한 권리를 주장해야 할 때 이용한다. 사실혼의 성립요건과 효과는 사실혼에서, 재판 확정 뒤의 단독 혼인신고는 혼인신고에서 다룬다. 이 글은 그 사이의 절차만 정리한다.

어느 법원에 내나

상대방이 생존한 사건

이 소가 가정법원의 전속관할이라는 것(사물관할)은 가사소송법 제2조 제1항 본문에서 나온다. 어느 지역 가정법원인지(토지관할)는 따로 정해져 있지 않다. 혼인관계 소송의 관할 특칙인 가사소송법 제22조는 혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효나 취소, 재판상 이혼의 소만 열거하고 이 소는 넣지 않았고, 친생자관계 존부 확인 등의 전속관할을 정한 가사소송법 제26조도 이 소를 들지 않는다. 그래서 일반 규정에 따라 피고의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 관할한다(가사소송법 제13조 제1항). 사람의 보통재판적은 주소에 따라 정하되, 국내에 주소가 없거나 알 수 없으면 거소, 거소가 일정하지 않거나 알 수 없으면 마지막 주소에 따라 정한다(민사소송법 제3조).

상대방이 사망한 사건

상대방이 사망해 검사를 피고로 하는 사건은 이 규정이 바로 들어맞지 않는데, 이 소를 따로 정한 조문도 없다.

검토할 유추 후보는 있다 — 피고와 제소기간에 민법 제865조를 유추하는 이상, 그 사건 유형의 관할 조문(가사소송법 제26조 제2항 — 상대방이 모두 사망한 경우 마지막 주소지의 가정법원 전속관할)을 함께 유추하는 독법이 자연스럽지만, 이를 판단한 판례는 확인되지 않는다. 당사자나 관계인의 주소·거소·마지막 주소에 따라 관할이 정해지는 경우에 그것이 국내에 없거나 알 수 없으면 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다는 보충 규정이 있을 뿐이다(가사소송법 제13조 제2항).

대법원까지 올라간 실제 사건들에서 피고는 그 법원에 대응하는 검찰청의 검사로 표시됐다 — 그 지역이 망인의 연고지인지 원고의 주소지인지는 판결문에 나오지 않는다(94므1447은 피고가 대구지방검찰청 상주지청 검사로 표시됐고, 2019므10581은 광주지방검찰청 검사다 — 제1심 법원명은 판결문에 나오지 않는다). 다만 이는 그 사건들이 진행된 모습이지 대법원이 관할 기준을 판시한 것은 아니므로, 사망 사건은 소 제기 전에 관할을 보수적으로 검토하고 이송 가능성을 셈에 넣는다.

소에 앞서 내는 가사조정사건은 그에 상응하는 가사소송사건을 관할하는 가정법원이나 당사자가 합의로 정한 가정법원이 관할한다(가사소송법 제51조 제1항). 조정 단계의 관할은 이처럼 당사자 합의로도 정할 수 있어 소송 관할과 층위가 다르다(같은 항).

누구를 피고로 삼나

상대방이 생존한 사건

사실혼 당사자 본인이 내는 소에서 상대방이 살아 있으면 그 상대방이 피고다. 법은 이 소의 제소권자와 상대방을 따로 정하지 않았으므로, 제3자가 내는 사안의 당사자 구성은 아래에서 보듯 판례로도 정해져 있지 않다. 혼인무효·취소 등의 규정인 가사소송법 제23조·가사소송법 제24조는 그 사건들에 관한 것이고, 준용규정인 가사소송법 제28조도 이 소를 준용 대상으로 들지 않는다.

상대방이 사망한 경우가 문제다. 대법원은 친생자관계존부확인에 관한 민법 제865조와 인지청구에 관한 민법 제863조를 유추적용해, 생존 당사자가 사망을 안 날부터 1년 안에 검사를 상대로 과거의 사실혼관계 존부확인을 청구할 수 있다고 판시했다(94므1447 판결요지).

인지청구를 정한 민법 제863조 자체에는 기간이 없다. 상대방이 사망한 경우의 제소기간을 정한 것은 민법 제865조 제2항이고, 판결 당시 그 기간이 1년이었다. 지금은 제865조 제2항과 인지청구에 관한 민법 제864조가 모두 2년이다(2005. 3. 31. 개정).

같은 유추를 현행 조문에 적용하면 그 귀결은 2년이다. 다만 개정 뒤에 이 소의 제소기간을 정면으로 판단한 대법원 판결은 확인되지 않으므로, 일정은 1년 안에 내는 쪽을 안전선으로 잡는다. 1년을 넘긴 사건도 2년 안이라면 위 논리로 다툴 실익이 있다. 이 논의는 현행 조문이 적용되는 사안에 대한 것이다. 사망이 2005. 3. 31. 개정 전에 있었던 사안이라면 종전 규정과 경과규정의 적용 문제가 따로 있으므로 개정 부칙까지 확인한다.

기간의 출발점인 “사망을 안 날”의 의미도 유추의 기초 조문에서 나온다. 민법 제865조 제2항의 그 문언은 사망이라는 객관적 사실을 안 날이고, 사망자와의 신분관계까지 안 날이 아니다(2014므4871 — 상세는 친생자관계존부확인에서 다룬다). 사실혼 사건에서 이 해석을 명시한 판례는 따로 확인되지 않지만, 관계나 권리를 안 날로 늦춰 잡지 말고 사망 사실을 안 날부터 계산한다.

소송 계속 중에 피고인 상대방이 사망한 경우를 이 소에 관하여 정한 규정은 없다. 혼인관계소송에서 상대방이 될 사람이 사망하면 검사를 상대방으로 한다는 가사소송법 제24조 제3항도 이 소에는 준용되지 않는다(가사소송법 제28조의 준용 대상에 이 소가 없다).

피고 경정(가사소송법 제15조)을 떠올릴 수 있으나, 그 제도는 피고를 잘못 지정한 경우를 고치는 것이라 적법한 피고가 소송 중 사망한 경우의 승계 근거로 바로 쓸 수 있는지 자체가 다툼 대상이다. 신분소송은 당사자 사망으로 소송이 종료되는 경우도 있으므로(이혼소송에 관한 94므246 참조), 소송 중 사망 시 검사로 이어 갈 수 있는지를 이 소에 관하여 정면으로 판단한 대법원 판례가 확인되지 않는 이상, 고령·중병의 상대방을 두고 소를 낼 때에는 절차가 끝날 위험까지 셈에 넣는다.

다만 끝난다고 구제가 사라지는 것은 아니다. 상대방이 사망한 이상 유족급여처럼 확인의 이익이 서는 사안이라면 검사를 상대로 한 새 소의 길이 열리고, 그 제소기간은 사망을 안 날부터 이미 진행 중이므로 서둘러야 한다. 혼인신고 목적뿐이던 소라면 앞서 본 대로 사망 뒤에는 그 목적으로 새 소를 낼 수 없다.

이 소가 유추하는 친생자관계존부확인에서는 소송 계속 중 피고가 사망하면 원고의 수계신청으로 검사가 피고 지위를 수계하되, 그 신청은 피고가 사망한 때부터 6개월 내에 하여야 하고 하지 않으면 소송절차가 종료된다고 본 판례도 있다(2013므4201). 같은 처리가 이 소에도 오는지는 판단되지 않았지만, 종료를 전제로 포기할 일은 아니다. 두 길의 관계 — 수계가 가능한 상태에서 새 소를 내면 중복이 되는지 — 를 정리한 판례도 확인되지 않으므로, 계속 중 사건은 수계 검토가 먼저이고 새 소는 절차 종료가 분명해진 뒤의 수단으로 잡는다.

같은 이유로 생존 상대방 사건에는 소송 중의 파탄 위험도 있다. 사실혼은 일방의 파기로도 공동생활이 끝나면 해소되므로, 소송 계속 중에 관계가 파탄되면 그 확인은 과거의 법률관계 확인으로 바뀐다. 그때는 아래 절에서 보는 확인의 이익 문제가 소송 중에 생긴다. 혼인신고 목적만으로 버티던 소라면 이 지점에서 확인의 이익이 다시 다투어진다. 아래 절에서 보듯 이를 부정한 것은 하급심 판단 하나이므로 단정할 일은 아니지만, 파탄 뒤에도 세울 다른 확인 목적이 있는지를 함께 준비해 둔다.

검사가 소송 당사자로서 패소한 경우 그 소송비용은 국고에서 부담한다(가사소송법 제18조). 검사가 패소한 경우를 정한 특칙이므로 원고가 패소한 사건에는 적용되지 않는다.

원고가 소송을 이어갈 수 없게 되면

가사소송법 제16조는 원고가 사망하거나 그 밖의 사유로 소송 절차를 계속 진행할 수 없게 된 경우 다른 제소권자가 절차를 승계할 수 있다고 정한 일반 조항이다. 승계신청은 승계 사유가 생긴 때부터 6개월 이내에 해야 하고, 그 기간에 신청이 없으면 소가 취하된 것으로 본다(같은 조). 소송 능력을 잃은 경우는 이 승계 대상에서 빠진다(같은 조 제1항 괄호). 다만 이 소는 제소권자를 정한 규정이 없어 승계할 수 있는 다른 제소권자의 범위도 조문만으로는 정해지지 않는다. 상속인이라는 지위만으로 승계권자가 된다고 정한 규정도 없다.

이미 끝난 사실혼이면 확인의 이익부터 본다

파탄 뒤 확인의 목적

과거의 법률관계는 원칙적으로 확인의 소 대상이 되지 않는다. 다만 그 확인이 관련 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있으면 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(94므1447 판결요지). 사실혼이 이미 끝난 뒤에 그 존재확인을 구하면 과거의 법률관계 확인이 되므로 이 문제를 먼저 본다. 상대방이 사망한 경우가 대표적이고, 상대방이 살아 있어도 사실혼이 이미 파탄된 뒤라면 같은 문제를 검토하게 된다. 그래서 무엇을 위해 확인받으려는지에 따라 결론이 나뉜다.

파탄된 뒤에 혼인신고를 하려고 확인을 구할 수 있는지를 대법원이 정면으로 판단한 판례는 확인되지 않는다. 97므18의 사건 경과에는, 그 사건 원고가 먼저 낸 별소의 제1심이 “혼인신고의 이행을 위하여는 이미 파탄된 과거의 사실혼관계의 존재확인을 구할 수 없다”는 이유로 원고 패소판결을 선고한 사실이 적혀 있다(이유 2항). 그러나 대법원이 그 판결에서 법리로 판시한 것은 위자료 청구권의 소멸시효 기산점이고, 파탄된 사실혼의 확인 가부는 판시 대상이 아니었다. 따라서 이 사건 경과를 모든 파탄 사실혼에 관한 일반 법리로 확대하지 않고, 파탄 사안에서는 혼인신고 아닌 다른 확인 목적이 서는지부터 본다.

파탄된 사실혼에서 실제로 쓰이는 구제 수단은 따로 있다. 사실혼관계 부당 파기로 인한 손해배상청구는 다류 가사소송사건으로 정해진 별개의 사건 유형이다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 1)). 97므18도 그 위자료 청구권의 소멸시효 기산점을 사실상 혼인관계 존재확인의 소 패소판결 선고 시로 본 사례다(판결요지 [2]). 생전에 사실혼을 해소한 경우라면 재산분할청구권도 인정된다(2005두15595 판결요지 — 생전 해소와 사망 종료를 나눈다).

이 대체 수단들에는 기간이 붙는다. 부당 파기 위자료는 불법행위 소멸시효(손해·가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년 — 민법 제766조 제1항·제2항)가 문제 되고, 사실혼 해소 후 재산분할청구에는 2년의 제척기간이 유추 적용되고, 이는 그 기간 안에 가정법원에 재산분할심판을 청구하여야 하는 출소기간이다(2020스561 — 민법 제839조의2 제3항의 유추. 재판 밖 청구로는 보전되지 않는다). 재산 정리는 사실혼 해소와 재산분할에서 다룬다.

사망자 사이 또는 생존한 사람과 사망한 사람 사이에서는 혼인이 인정될 수 없다. 사망한 뒤에 신고로 새 혼인을 성립시킬 수 없다는 뜻이고, 생전에 사실혼이 존재했는지를 확인하는 문제와는 다르다. 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없다. 그래서 혼인신고를 하려는 목적만으로는 소의 이익이 없다(95므694 판결요지).

혼인신고특례법은 혼인 당사자 한쪽이 전쟁이나 사변으로 전투에 참가하거나 전투 수행을 위한 공무에 종사하다가 혼인신고를 하지 못하고 사망한 경우의 특칙이다(혼인신고특례법 제1조). 그 경우 생존한 당사자는 가정법원의 확인을 받아 단독으로 혼인신고를 할 수 있고, 그 신고는 사망 시에 있었던 것으로 본다(혼인신고특례법 제2조·혼인신고특례법 제4조).

적용 대상이 좁으므로 일반적인 사망 사건은 여기에 해당하지 않는다. 신고서를 생존 중에 우송했는데 도달 전에 사망한 경우에는 수리하고 사망 시에 신고한 것으로 보는 조문도 따로 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제41조 — 신고인의 생존 중 우송을 전제하는 조문이라, 이 확인판결에 따른 신고에 그대로 오는지는 검토가 필요하다).

사실혼 배우자에게는 상속권도 없다. 대법원은 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 종료된 경우 생존한 상대방에게 상속권도 재산분할청구권도 인정되지 않는 것이 사실혼 보호라는 관점에서 문제라고 볼 수 있으나, 사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 법제에서 해석론으로는 어쩔 수 없다고 적었다(2005두15595 이유). 그러므로 이 소에서 이겨도 사망한 상대방의 재산을 상속하게 되는 것은 아니고, 확인판결의 실익은 유족급여처럼 사실혼 배우자를 수급권자로 정한 개별 법률의 권리에서 나온다.

상속인이 아무도 없는 사건에는 별도의 절차가 있다. 상속권을 주장하는 사람이 없으면 피상속인과 생계를 같이 하고 있던 사람 등 특별한 연고가 있던 사람이 상속재산의 전부나 일부의 분여를 청구할 수 있고, 그 청구에는 기간이 붙어 있다(민법 제1057조의2 — 상속인 수색 공고 기간 만료 후 2개월 이내). 이는 이 확인판결에서 파생되는 권리가 아니라 상속인 부존재 절차를 거친 별도의 가사비송 청구다.

95므694 사건에서는 사실혼 기간 중 망인 명의로 취득한 재산이 공유임을 주장할 전제로 확인이 필요하다는 주장도 나왔다. 대법원은 그 공유관계를 주장하게 될 소송절차 안에서 사실혼관계 존재를 주장·입증할 수 있어 그로써 충분하다고 본 원심 판단을 수긍했다. 판결요지가 아니라 이유 부분이고, 그 사건의 사실관계에 붙은 판단이다.

다만 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정되지 않는다(2005두15595 판결요지). 다른 소송에서 다툴 수 있는 것은 그 사건에서 문제된 공유 주장과 같은 재산관계이고, 사망으로 끝난 사실혼을 두고 재산분할을 청구할 수는 없다. 사실혼 해소에 따른 재산분할은 사실혼 해소와 재산분할에서 다룬다.

유족급여와 확인의 이익

유족급여수급권을 주장하는 사람이 검사를 상대로 이 소를 제기하는 것은 유족급여 관련 분쟁을 한꺼번에 해결하는 적절한 방법이어서 확인의 이익이 인정된다(2019므10581 판결요지). 급여 지급을 신청해 거부처분을 받고 항고소송을 내는 등으로 구체적 급여수급권을 먼저 인정받아야 하는 것은 아니다. 대법원은 그런 이유로 소를 각하한 원심에 확인의 이익에 관한 법리오해가 있다고 했다(2019므10581).

다만 확인소송과 급여법상 신청·불복 절차는 서로 대신하지 않는다. 공무원연금법상 급여를 받을 권리는 급여의 사유가 발생한 날부터 5년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(공무원연금법 제88조 제1항). 다른 급여법의 기간은 해당 법률에서 따로 확인해야 한다. 처분에 대한 심사청구나 항고소송의 기간도 별도로 진행하며, 사실혼 확인소송을 냈다는 사정만으로 그 기간들이 멈추지는 않는다.

다만 그 사건의 결론은 원고 승소가 아니다. 대법원은 본안에서 청구를 기각해야 하지만 원고만 상고한 사건이어서 원심의 소 각하 판결을 청구기각으로 불이익하게 변경할 수 없다고 보아, 원심판결을 파기하는 대신 상고를 기각했다(2019므10581 이유 4항·주문). 확인의 이익이 인정된다는 것과 본안에서 사실혼이 인정된다는 것은 다른 문제다.

이 소로 확정되는 것은 사실혼관계의 존부다. 사망한 사람과의 사실혼관계는 유족급여수급권과 관련된 법률관계의 전제가 된다(2019므10581 판결요지). 급여를 실제로 받는지는 그 전제 위에서 각 급여법이 정한 요건에 따라 따로 판단되고, 이 판결이 그 요건까지 정한 것은 아니다.

법률상 배우자가 있는 기간

확인의 이익이 인정되어도 본안에서 사실혼이 인정되는지는 따로 본다. 법률상 혼인을 한 사람이 배우자와 별거하면서 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하더라도, 법률상 배우자와 사실상 이혼상태였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자와의 관계를 사실상 혼인관계로 인정해 법률혼에 준하는 보호를 할 수 없다(2019므10581 판결요지). 그 사건에서도 이혼하는 내용의 화해권고결정이 확정되기 전 기간은 이 요건을 채우지 못했다. 중혼적 사실혼의 예외는 사실혼에서 다룬다.

조정과 심리는 어떻게 진행되나

조정전치

나류 가사소송사건은 소를 제기하기 전에 먼저 조정을 신청해야 한다(가사소송법 제50조 제1항). 신청 없이 소를 제기하면 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 조문이 정한 효과는 회부이고 소 각하가 아니다. 다만 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나, 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 회부하지 않는다(같은 조 제2항 단서).

가사조정사건은 조정장 1명과 2명 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 처리한다. 조정담당판사는 상당한 이유가 있는 경우에 당사자가 반대 의사를 명백하게 표시하지 않으면 단독으로 조정할 수 있다(가사소송법 제52조).

조정을 먼저 신청한 경우는 경로가 다르다. 이때는 회부 여부를 따지지 않는다. 조정을 하지 아니하는 결정으로 사건이 종결되거나(민사조정법 제26조 제1항) 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된다(민사조정법 제27조). 조정을 갈음하는 결정에는 피신청인이 조정기일에 나오지 않아 직권으로 한 결정도 포함된다(민사조정법 제32조). 그 결정에 대해 조서 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의신청이 있는 경우도 같다(민사조정법 제30조, 민사조정법 제34조 제1항). 기일 외 결정이면 결정서 정본을 기준으로 하고, 송달 전에도 이의신청할 수 있다.

이 2주는 불변기간이다(같은 조 제5항). 이의 없이 지나면 결정이 확정되지만, 신분관계 부분에는 아래에서 보는 효력 제한이 걸린다.

이 세 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(민사조정법 제36조 제1항 제1호부터 제3호까지). 조정위원회가 조정을 하는 경우에는 위 종결 권한을 조정담당판사가 아니라 조정위원회가 가진다(민사조정법 제40조 제1호). 가사조정에 민사조정법을 준용하는 근거는 가사소송법 제49조다. 가사소송법 제61조는 그렇게 소가 제기된 것으로 의제된 사건의 기록을 조정장이나 조정담당판사가 의견을 첨부해 관할가정법원에 보내도록 정한 조항이고, 의제 자체의 근거는 아니다.

거꾸로 조정신청을 취하하거나 신청이 각하되어 절차가 끝나면 소 제기 의제가 없으므로(민사조정법 제25조·민사조정법 제36조 제1항), 제소기간이 임박한 사건에서는 조정 절차가 어떻게 끝나는지까지 챙겨야 한다. 신청인이 조정기일에 나오지 않아 다시 정한 기일에도 나오지 않으면 조정신청이 취하된 것으로 보는데(민사조정법 제31조 제2항), 이 취하 간주도 소 제기 의제가 없는 쪽이다.

조정으로는 존부가 확정되지 않는다

조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다. 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있다. 다만 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다(가사소송법 제59조 제1항·제2항).

사실상 혼인관계의 존부는 당사자가 임의로 처분할 수 있는 사항이 아니므로 합의만으로 확정되지 않는다. 이 소를 정면으로 판단한 판례가 확인되는 것은 아니고, 신분관계의 존부라는 성질에 따른 적용이다. 상대방이 사망해 검사를 상대로 하는 사건에서도 검사가 합의로 사실혼 존부를 정할 수는 없다.

조정을 신청하지 않고 낸 소를 회부할지는 조정이 성립될 수 없다고 법원이 인정하는지에 달려 있다(가사소송법 제50조 제2항 단서). 조정을 먼저 신청했다면 조정을 하지 아니하는 결정이나 조정 불성립으로 종결된다. 어느 쪽이든 가사소송법 제50조 제1항의 조정 신청 의무 자체를 면제하는 규정은 없다.

직권조사에 의한 심리

가정법원은 나류 사건을 심리할 때 직권으로 사실조사와 필요한 증거조사를 하여야 한다(가사소송법 제17조). 심리 대상은 사실혼이 성립했는지, 곧 혼인의 의사와 부부공동생활의 실체가 있었는지다. 그 성립요건 자체는 사실혼에서 다룬다.

청구취지에는 확인을 구하는 사실혼의 기간을 특정한다. 2019므10581에서 원고는 공무원 재직 때부터 혼인신고 전까지로 기간을 특정해 확인을 구했고, 대법원은 그 청구 전부를 본안에서 기각해야 한다고 보았다(원고만 상고한 사건이라 소 각하를 불이익하게 바꾸지 못해 상고기각으로 끝났다). 그 판결은 기간 일부를 나누어 인용할 수 있는지를 판단한 것이 아니다. 기각 사유는 그 급여법이 요구하는 재직 당시가 사실혼으로 인정되지 않는 구간에 들어 있었기 때문이다. 따라서 유족급여 사건의 청구기간은 해당 급여법이 배우자 지위를 요구하는 시점을 덮도록 특정하되, 일부 기간만 인정될 것이라는 결론을 이 판결에서 끌어내지 않는다.

수수료

가사조정 신청 수수료는 5,000원이다(가사소송수수료규칙 제6조 제1항). 조정이 성립되지 않는 등으로 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보는 경우에는, 소 제기 때 낼 수수료에서 이미 낸 금액을 뺀 차액을 추가 납부한다(같은 조 제4항, 민사조정법 제36조 제1항·제2항). 소 제기 수수료는 종이로 제출하는 경우 1건당 20,000원, 항소는 그 1.5배, 상고는 2배다(가사소송수수료규칙 제2조 제1항·제3항). 전자소송으로 제출하면 각 수수료의 90%다(가사소송수수료규칙 제8조).

나류 사건에는 「민사소송법」 제220조 중 청구의 인낙에 관한 규정과 같은 법 제288조 중 자백에 관한 규정이 적용되지 않는다. 명백히 다투지 않은 사실을 자백한 것으로 보는 자백간주 규정도 적용되지 않는다(가사소송법 제12조 단서, 민사소송법 제220조·민사소송법 제288조·민사소송법 제150조 제1항). 상대방이 사실혼을 인정해도 그것만으로 청구가 받아들여지지 않고, 검사가 다투지 않거나 상대방이 응소하지 않아도 그 자체로 사실혼이 인정되지는 않는다. 기일에 소환받은 당사자는 본인이나 법정대리인이 출석하여야 하지만, 특별한 사정이 있으면 재판장 등의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다(가사소송법 제7조 제1항). 부부공동생활을 보여 주는 자료를 정리하는 방법은 사실혼 해소와 재산분할에서도 다룬다.

판결이 확정되면

대세효와 상소

청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제21조 제1항). 그래서 결과에 이해관계 있는 사람 — 경합하는 유족이나 상속인 등 — 은 계속 중인 소송에 보조참가로 관여해 다툴 실익이 있다. 검사가 피고인 94므1447에도 피고보조참가인이 있었다.

청구를 배척한 판결이 확정되면 다른 제소권자는 사실심 변론종결 전에 참가하지 못한 데 정당한 사유가 없는 한 다시 소를 제기할 수 없다(가사소송법 제21조 제2항). 법문은 “청구를 배척한 판결”이라고 정하므로, 이를 본안에서 이유 없다고 판단한 청구기각판결만으로 바꾸어 좁혀 쓰지 않는다. 다만 소 각하판결까지 포함되는지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

앞서 본 대로 이 소는 제소권자를 정한 규정이 없어, 여기서 말하는 “다른 제소권자”가 누구인지도 조문만으로는 정해지지 않는다. 판례가 인정한 것은 생존 당사자 본인의 청구다(94므1447). 상속인이나 제3자가 자기 이름으로 이 소를 낼 수 있는지를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

항소·상고 기간

불복은 판결정본이 송달된 날부터 14일 이내에 항소하며, 판결정본 송달 전에도 항소할 수 있다(가사소송법 제19조 제1항 본문·단서). 항소법원은 항소가 이유 있는 경우에도 제1심 판결을 취소·변경하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 맞지 아니하거나 가정의 평화와 미풍양속을 유지하기에 적합하지 아니하다고 인정하면 항소를 기각할 수 있다(같은 조 제3항 — 민사소송에 없는 가사소송 특칙이다). 상고도 기간과 단서가 같다(가사소송법 제20조).

상소장 제출로 끝나지 않는다. 항소장에 항소이유를 적지 않았으면 항소기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 내야 하고(1회 1개월 연장 가능), 내지 않으면 직권조사 사유가 있는 등의 예외가 아닌 한 항소가 결정으로 각하된다(민사소송법 제402조의2·민사소송법 제402조의3). 상고장에 이유를 적지 않았으면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 내야 하며, 내지 않으면 직권조사 사유가 없는 한 상고가 기각된다(민사소송법 제427조·민사소송법 제429조).

혼인의 효력은 신고한 때부터 생긴다

이 절은 상대방이 생존해 있어 승소 뒤 혼인신고를 할 수 있는 사건의 이야기다. 상대방이 이미 사망한 사건은 앞서 본 대로 혼인신고 자체를 할 수 없으므로 이 신고 의무도 문제 되지 않는다. 사실상 혼인관계 존재확인의 재판이 확정되면 소를 제기한 사람은 확정일부터 1개월 이내에 재판서 등본과 확정증명서를 붙여 혼인신고를 하여야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제72조). 재판이 재판서의 송달·교부 전에 확정된 때에는 그 송달 또는 교부된 날부터 기산한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제37조 제2항). 조문은 할 수 있다가 아니라 하여야 한다고 정했다.

신고 지연의 효과

다만 그 기간이 지나면 재판이 효력을 잃는다고 정한 규정은 없다. 협의이혼 의사확인은 확인서등본을 받은 날부터 3개월 안에 신고하도록 하면서 그 기간이 지나면 확인이 효력을 상실한다고 따로 정했지만(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조 제2항·제3항), 이 신고에는 그런 규정이 없다. 오히려 명문이 반대 방향이다 — 시·읍·면의 장은 신고기간이 경과한 후의 신고라도 수리하여야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제40조). 늦은 신고의 문제는 수리가 아니라 과태료다. 정당한 사유 없이 기간 내에 신고하지 않으면 5만원 이하의 과태료를 부과하고(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조), 시·읍·면의 장의 최고를 받고도 신고하지 않으면 10만원 이하가 된다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제121조).

혼인 효력의 발생 시점

혼인은 신고함으로써 효력이 생기므로(민법 제812조 제1항), 이 판결이 확정돼도 혼인의 효력은 신고한 때부터 생긴다. 판결이 신고 당시의 혼인장애까지 없애 주는 것도 아니다 — 어느 쪽에든 아직 해소되지 않은 다른 혼인이 있으면 중혼 금지(민법 제810조)에 위반됨이 없어야 신고를 수리하므로(민법 제813조) 신고가 따로 막힌다. 사실혼으로 지낸 기간이 판결로 법률혼이 되는 것은 아니다. 신고서 기재사항과 첨부서류는 혼인신고에서 다룬다.

실무 체크포인트

• 사망 사건은 소장에 확인의 이익부터 적는다. 혼인신고 목적만 적으면 각하될 수 있다(95므694).
• 사망 사건의 제소기간은 94므1447이 사망을 안 날부터 1년으로 들었다. 그 판결이 유추한 민법 제865조 제2항은 2005. 3. 31. 개정으로 2년이 됐으므로(민법 제864조도 같다) 같은 유추를 현행 조문에 얹으면 2년이 되나 이를 확인한 판시는 없다. 일정은 1년 안을 안전선으로 잡고, 1년을 넘긴 사건은 2년 안이라면 위 논리로 다툰다.
• 청구취지에 사실혼 기간을 특정한다. 유족급여 사건은 해당 급여법이 어느 시점의 배우자 지위를 요구하는지부터 확인해 그 기간으로 특정한다. 2019므10581은 사망 당시가 아니라 공무원 재직 당시의 사실혼 여부가 문제 된 사건이지만, 기간별 일부 인용 가능성을 판시한 것은 아니다.
• 관할은 가사소송법 제22조가 아니라 가사소송법 제13조 제1항으로 정한다. 검사가 피고인 사건에는 토지관할을 따로 정한 조문이 없으므로 보수적으로 검토하고 이송 가능성을 셈에 넣는다.
• 조정 신청이 먼저다. 나류 가사소송사건이므로 소를 제기하기 전에 조정을 신청해야 한다(가사소송법 제50조 제1항, 조정전치주의). 검사를 상대로 하는 사건이라도 이 신청 의무를 면제하는 규정은 없다. 다만 신청 없이 소를 제기해도 조문이 정한 효과는 조정 회부이고, 조정이 성립될 수 없다고 인정되면 법원이 회부하지 않을 뿐이다(같은 조 제2항 본문·단서). 조정신청을 취하하거나 각하되면 소 제기 의제가 없다(민사조정법 제36조 제1항). 제소기간이 임박한 사망 사건이라면 그 위험까지 셈해 바로 소를 제기하는 쪽도 검토한다 — 신청 없이 낸 소는 각하되지 않고 회부 여부 판단으로 간다(가사소송법 제50조 제2항).
• 법률상 배우자가 있는 동안의 기간을 청구하면 사실상 이혼상태였다는 특별한 사정을 함께 주장·증명한다(2019므10581). 확인의 이익이 인정된 사건에서도 이 요건을 채우지 못해 본안에서 진 예가 있다.
• 판결이 확정돼도 혼인의 효력은 신고한 때부터 생긴다(민법 제812조 제1항). 사실혼 기간이 법률혼으로 소급하지 않고, 이 소의 승소만으로 상속권이 생기지도 않는다(2005두15595 이유). 다만 연금·급여에서 사실혼 기간이 반영되는지는 각 급여법의 요건 문제이므로 신고일 기준으로 단정하지 않는다.

관련

• 개념·해설
  사실혼혼인신고사실혼 해소와 재산분할혼인혼인무효·취소 소송가사조정조정전치주의
• 법령
  가사소송법 제2조가사소송법 제7조가사소송법 제12조가사소송법 제13조가사소송법 제15조가사소송법 제16조가사소송법 제17조가사소송법 제18조가사소송법 제19조가사소송법 제20조가사소송법 제21조가사소송법 제22조가사소송법 제23조가사소송법 제24조가사소송법 제26조가사소송법 제28조가사소송법 제49조가사소송법 제50조가사소송법 제51조가사소송법 제52조가사소송법 제59조가사소송법 제61조가사소송수수료규칙 제2조가사소송수수료규칙 제6조가사소송수수료규칙 제8조민사소송법 제3조민사소송법 제150조민사소송법 제220조민사소송법 제402조의2민사소송법 제402조의3민사소송법 제427조민사소송법 제429조민사소송법 제288조민사조정법 제25조민사조정법 제26조민사조정법 제27조민사조정법 제30조민사조정법 제31조민사조정법 제32조민사조정법 제34조민사조정법 제36조민사조정법 제40조민법 제810조민법 제766조민법 제812조민법 제839조의2민법 제863조민법 제864조민법 제865조민법 제1057조의2가족관계의 등록 등에 관한 법률 제37조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제40조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제41조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제72조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제75조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제121조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조공무원연금법 제88조혼인신고특례법 제1조혼인신고특례법 제2조혼인신고특례법 제4조
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  94므24694므14472013므420195므69497므182005두155952014므48712020스5612019므10581