친생자관계존부확인

친생자관계존부확인이란 법이 정한 제소권자가 다른 사유를 원인으로 친생자관계가 있는지 없는지의 확인을 구하는 소다(민법 제865조 제1항). 여기서 “다른 사유”란 친생부인·인지 등 민법이 그 사안을 위해 따로 마련한 소송절차의 사유가 아닌 사유를 말한다. 법적 친자관계와 가족관계등록부에 표시된 친자관계가 일치하지 않을 때 이를 바로잡기 위한 것이다(2015므8351).

판결로 친생자관계의 존재 또는 부존재를 확인받는 확인의 소다. 소장 작성·유전자 감정 촉탁 등 소송 실무는 친생자관계존부확인 소송에서 다룬다.

언제 쓰는 소인가

친생관계와 등록부의 불일치

법적 친자관계와 등록부의 기재가 어긋나는데, 그 사안을 위해 따로 마련된 소송절차가 없을 때 쓴다. 실제로 문제 되는 사안의 예는 이렇다. 친생추정이 미치지 않는 자녀의 부자관계를 다투는 경우 — 동거의 결여로 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없음이 외관상 명백한 때가 그 예다(2021므13293).

남의 자녀를 데려와 친생자로 출생신고를 했으나 그 신고가 입양으로도 기능하지 못하는 경우도 있다. 이미 사망한 사람과의 모자관계나 친생추정이 미치지 않는 부자관계를 확인받아 상속 등 후속 법률관계를 정리하는 경우에는 아래 제소기간이 핵심이 된다.

모자관계와 대리모

모자관계는 이 소가 주된 수단이 되는 영역이다. 모자관계는 임신과 출산이라는 자연적인 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되므로(2015므8351) 원칙적으로 인지가 필요 없고, 그 존부에 다툼이 생기면 이 소로 확인한다.

모에 대한 인지 제도 자체가 없는 것은 아니다 — 생모도 혼인외 출생자를 인지할 수 있고(민법 제855조 제1항), 모를 상대로 한 인지청구의 소도 조문에 있다(민법 제863조). 다만 모자관계가 출산으로 당연히 성립한다는 위 원칙과 이 조문들이 어떻게 맞물리는지 — 모의 인지가 어떤 기능을 갖는지 — 는 인지에서 다룬다.

대리모 사안도 있다. 대법원은 출산한 모와 자녀 사이에 혈연관계도 존재하는 사안에서, 무효인 대리모계약으로 출산이 이루어졌더라도 자녀를 출산한 대리모가 모라고 보았다(2022므15371 — 난자를 제공하지 않은 대리모의 경우까지 판단한 것은 아니다). 그 확인이 인정된다고 등록부에 이미 있는 모와의 관계가 저절로 정리되는 것도 아니다 — 그 관계가 입양으로 유효하게 남을 수 있음은 아래에서 본다.

보충성과 전용절차

거꾸로 이 소로 다룰 수 없는 사안이 정해져 있다. 친생추정이 미치는 자녀, 유효한 인지·입양으로 성립한 관계, 등록부 기재의 단순한 착오·누락은 각각 친생부인의 소, 인지·입양 관련 소, 등록부 정정 신청으로 간다. 무엇이 “단순한” 착오인지는 따로 정해져 있다 — 정정할 사항이 신분관계에 중대한 영향을 미치고 그 존부를 다투는 쟁송절차가 마련되어 있으면 허가정정이 아니라 확정판결에 따른 정정으로 가야 한다. 등록부 정정과의 경계는 가족관계등록부 정정에서, 전용소송과의 관계는 아래 「왜 다른 소가 먼저인가」에서 다룬다.

인지되지 않은 혼인외 출생자가 사망한 생부와 법률상 부자관계를 성립시키려는 경우는 이 소가 아니라 인지청구의 소로 간다(2017므14817·2018므11273).

누가 소를 제기할 수 있나

제소권자는 민법 제865조 제1항이 인용한 규정, 즉 민법 제845조·민법 제846조·민법 제848조·민법 제850조·민법 제851조·민법 제862조·민법 제863조에 따라 소를 제기할 수 있는 자로 한정된다(2015므8351).

대법원 전원합의체는 민법 제777조의 친족이라는 사실만으로 당연히 이 소를 제기할 수 있다고 한 종전 판례를 변경했다. 변경된 것은 가사소송법이 적용되는 사안에 대해 그와 같이 판단한 대법원 1998. 10. 20. 선고 97므1585 판결과 대법원 2004. 2. 12. 선고 2003므2503 판결을 비롯해 같은 취지의 판결들이다. 변경의 범위는 전원합의체 판결의 견해에 배치되는 범위다(2015므8351).

가사소송법이 이 소에 상대방에 관한 가사소송법 제24조만 준용하고 제기권자에 관한 가사소송법 제23조는 준용하지 않는 점을 근거의 하나로 들었다. 이 소가 가류 가사소송사건이어서 인용판결의 효력이 제3자에게도 미친다는 점도 근거로 들었다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 (가)목·가사소송법 제21조 제1항·2015므8351).

당사자와 특별 제소권자

친생자관계의 당사자인 부·모·자녀는 제845조·제846조·제862조·제863조에 따라 소를 제기할 수 있는 자로서 원고적격이 인정된다. 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 제863조에 따라 인정된다. 반면 성년후견인·유언집행자·남편 또는 아내의 직계존속이나 직계비속은 제848조·제850조·제851조가 정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 원고적격이 있다. 이 부분에는 직계존속·직계비속에게 그런 제한을 둘 수 없다는 대법관 2인의 별개의견이 있다(2015므8351).

다수의견이 든 요건은 다음과 같다. 성년후견인은 남편이나 아내가 성년후견을 받게 된 때에 소를 제기할 수 있다. 동의 요건은 조문 쪽에 있다 — 친생부인의 소에서 성년후견인은 성년후견감독인의 동의를 받아야 하고, 성년후견감독인이 없거나 동의할 수 없을 때에는 가정법원에 그 동의를 갈음하는 허가를 청구할 수 있다(민법 제848조 제1항의 문언이고, 다수의견이 되짚어 든 것은 사유 부분이다).

이 동의 요건이 존부확인의 소에도 그대로 요구되는지는 2015므8351이 명시적으로 판단하지 않았다. 동의를 받아 두는 쪽이 안전하다.

유언집행자는 남편 또는 아내가 유언으로 친생자관계를 부정하는 의사를 표시한 때에 친생부인의 소를 제기하여야 한다(민법 제850조). 남편 또는 아내의 직계존속·직계비속은 남편이 자녀의 출생 전에 사망한 때에 비로소 제기할 수 있고, 남편 또는 아내가 친생부인의 소의 제기기간 내에 사망한 때도 같다(2015므8351 다수의견).

민법 제851조는 위 사유에 더하여 “그 사망을 안 날부터 2년내에” 친생부인의 소를 제기할 수 있다고 정한다. 다수의견이 요건으로 되짚어 든 것은 각 조문의 사유 부분이고, 그 2년의 기간까지 존부확인의 소에 그대로 옮겨 오는지는 2015므8351이 명시적으로 판단하지 않았다.

보충의견은 세 조문이 제소권자에 대하여 부가한 요건이 존부확인의 소의 제기권자에게도 적용되어야 한다고 했다(2015므8351). 직계존속·직계비속이 이 요건에 기대어 소를 내는 사안이라면 기간 제한이 없다고 단정하지 말고, 사망을 안 날부터 2년 안에 내는 쪽을 안전선으로 잡는다.

제3자의 이해관계

그 밖의 제3자는 민법 제862조의 이해관계인에 해당해야 한다. 이해관계인은 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 사람을 뜻하고, 상속이나 부양 등에 관한 권리·의무나 법적 지위에 미치는 구체적인 영향을 개별적으로 심리해 판단한다(2015므8351).

등록부상 친족관계가 나타나지 않더라도 스스로 생부 또는 생모라고 주장하며 소를 제기한 사람은 이해관계인에 포함된다(2015므8351). 다만 원고적격이 선다는 것과 그 청구가 허용된다는 것은 다르다 — 혼인외 부자관계의 성립은 인지에 의하여만 가능하므로 존재확인의 소가 허용되지 않는 경우가 있다(아래 「왜 다른 소가 먼저인가」).

제862조가 정한 “인지의 신고있음을 안 날로부터 1년”은 인지에 대한 이의의 소의 제소기간이다(민법 제862조).

누구를 상대로 하나

피고적격

이 소에는 상대방에 관한 가사소송법 제24조가 준용된다(가사소송법 제28조). 친생자관계의 당사자인 부·모·자녀가 낼 때에는 그 친자관계의 다른 쪽 당사자를 상대로 하고(가사소송법 제24조 제1항 준용), 상대방이 될 사람이 사망한 때에는 검사를 상대로 한다(가사소송법 제24조 제3항). 이미 사망한 사람을 상대로 부존재확인을 구하면서 검사를 피고로 한 사안이 2014므4871이다.

이해관계 있는 제3자가 존부확인을 청구할 때에는 — 준용되는 제24조는 존재확인과 부존재확인을 나누지 않는다 — 친자 쌍방이 모두 생존하면 쌍방을 피고로 삼아야 하고 어느 한편이 사망했으면 생존자만을 피고로 삼아야 한다. 친자가 모두 사망했으면 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다(2014므4963 — 부존재확인 사안이다). 허용되는 존재확인 사건이라면 존재확인이라는 이유로 피고를 한쪽만 지정하면 안 된다.

소송계속 중 사망과 수계

소가 계속되던 중에 사망하는 경우도 있다. 제3자가 친자 쌍방을 상대로 낸 소가 계속되던 중 어느 한편이 사망하면 생존한 사람만 피고가 되고, 사망한 사람의 상속인이나 검사가 그 절차를 수계할 수 없다. 이 경우 사망한 사람에 대한 소송은 종료된다(2014므4963).

피고적격자가 없어지는 경우는 규칙이 반대다. 소송 계속 중 피고가 사망하면 원고의 수계신청으로 검사가 사망한 피고의 지위를 수계한다. 그 신청은 가사소송법 제16조 제2항의 유추적용으로 피고가 사망한 때부터 6개월 이내에 하여야 하고, 하지 않으면 소송절차가 종료된다(2013므4201 — 실종선고로 사망 간주된 경우에는 실종선고 확정 시부터 기산한다).

구별의 축은 원고가 누구인지가 아니라 피고 구조다 — 쌍방을 피고로 한 소에서 한편이 사망해 생존한 피고적격자가 남는 경우와, 단독 피고가 사망해 피고적격자가 없어지는 경우가 정반대로 처리된다. 앞의 규칙을 뒤의 사안에 옮겨 수계를 포기하면 안 된다.

원고가 사망한 경우는 방향이 또 다르다 — 다른 제소권자가 승계 사유가 생긴 때부터 6개월 내에 소송절차를 승계할 수 있고, 그 기간에 신청이 없으면 소가 취하된 것으로 본다(가사소송법 제16조).

제소기간은 어떻게 되나

민법 제865조 제2항은 당사자 일방이 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있다고 정한다. 이는 친자관계 당사자 본인이 원고가 되어 사망한 상대방과의 관계를 다투는 경우에 적용되는 기본 규칙이고, 제3자가 소를 내는 경우의 피고와 기간은 아래처럼 달라진다.

대법원도 이 조항을, 당사자 일방이 사망한 경우에 검사를 상대로 소를 제기할 수 있음을 규정하면서 사망을 안 날부터 2년이라는 제소기간을 정한 것으로 읽는다. 여기서 “사망을 안 날”은 사망이라는 객관적 사실을 안 날이고, 사망자와 친생자관계가 있다는 사실까지 안 날은 아니다. 이 기간이 지난 뒤에 제기된 소는 부적법하여 각하된다(2014므4871 — 사망을 안 날부터 2년이 지나 제기된 부존재확인의 소를 부적법하다고 본 원심을 유지했다).

반면 당사자가 모두 생존해 있으면 제소기간이 없다. 대법원도 이 소가 “친생자관계의 당사자 일방 또는 쌍방이 사망한 경우 이외에는 제소기간이 정해져 있지 않다”고 한다(2015므8351).

다른 신분소송과 다른 부분이다. 친생부인의 소는 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기해야 하고(민법 제847조 제1항), 인지청구의 소와 인지에 대한 이의의 소도 부 또는 모가 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 제기할 수 있다(민법 제864조).

제3자의 제소기간과 기산점

제3자가 낼 때의 제소기간도 상대방 구분을 따른다. 상대방이 될 사람이 모두 사망해 검사를 상대로 하는 경우에는 민법 제865조 제2항을 유추적용해 제소기간을 지켜야 하고, 그 기산점은 당사자 쌍방 모두가 사망한 사실을 안 날이다(2003므2503). 이 판결이 선고될 당시 민법 제865조 제2항의 기간은 1년이었고, 2005. 3. 31. 개정으로 2년이 됐다. 또 이 판결 중 민법 제777조의 친족이 그 신분관계만으로 이해관계인에 포함된다고 본 부분은 뒤에 변경됐다(2015므8351).

어느 한편만 사망한 때에는 생존자를 상대로 하고, 이때에는 제865조 제2항의 기간이 적용되지 않는다. 2003므2503도 한쪽이 생존하면 그 사람을 상대로 하고 모두 사망해 검사를 상대로 할 때 제865조 제2항을 유추적용한다고 정리했다.

그 조항의 기간은 검사를 상대로 소를 제기하는 경우에 붙어 있는데, 제3자 사건에서 검사가 상대방이 되는 것은 상대방 될 사람 모두가 사망한 때이기 때문이다. 위 판결도 같은 구조에서 제2항의 “사망을 안 날”을 상대방 될 사람 모두가 사망한 사실을 안 날로 읽었다. 그래서 한 사람의 사망을 안 날부터 기간을 세지 않는다(2003므2503).

생존자마저 사망한 경우에는 원고가 상대방 될 사람 모두의 사망 사실을 안 날부터 검사 상대의 기간이 시작되므로, 상대방 쪽에 이미 사망한 사람이 있는 사건은 일정을 미루지 않는다.

관할은 어디인가

이 소는 상대방(상대방이 여러 명일 때에는 그중 1명)의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원의 전속관할로 하고, 상대방이 모두 사망한 경우에는 그중 1명의 마지막 주소지의 가정법원의 전속관할로 한다(가사소송법 제26조 제2항). 가류 가사소송사건이므로 조정전치주의는 적용되지 않고(가사소송법 제50조 제1항), 청구의 인낙·자백도 허용되지 않으며 법원이 직권으로 사실과 증거를 조사한다(가사소송법 제12조·가사소송법 제17조). 수검명령 등 심리의 실제는 친생자관계존부확인 소송에서 다룬다.

왜 다른 소가 먼저인가

민법 제865조 제1항은 제소권자를 직접 특정하는 대신 소송목적이 유사한 다른 소송절차 규정을 인용하는 형식을 취한다. 대법원은 이 형식에 비추어 이 소가 법적 친생자관계의 성립과 해소에 관한 다른 소송절차에 대하여 보충성을 가진다고 본다(2015므8351). 존부확인으로 그 절차의 요건이나 기간 제한을 우회할 수는 없다.

친자관계 자체가 아니라 등록부 기재에 착오나 누락이 있는 데 그친다면 소가 아닌 길이 따로 있다. 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 등록부 정정을 신청할 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조 제1항).

친생추정과 전용소송

그래서 사안에 맞는 소를 먼저 고른다. 친생추정이 미치는 자녀에 관하여는 이 소로 다툴 수 없고, 부(夫) 또는 처(妻)가 민법 제846조·민법 제847조의 친생부인의 소를 제기해 확정판결을 받아야 추정이 번복된다(2016므2510 전원합의체).

그 소를 낼 수 있는 사람은 부·처와 민법 제848조·민법 제850조·민법 제851조가 보충적으로 정한 사람으로 닫혀 있어, 자녀 본인·생부·그 밖의 이해관계인은 원칙적으로 그 추정을 다툴 소를 낼 수 없다. 다만 혼인관계 종료 후 300일 안에 출생한 자녀에 관한 아래 친생부인·인지 허가 특칙은 별도다.

제소기간이 지난 다음에는 추정이 진실에 반하는 것으로 밝혀지더라도 번복할 수 없고, 생부가 인지할 수도 자녀가 인지를 청구할 수도 없다(2016므2510). 혈연관계가 없다는 점은 친생부인의 소로 추정을 번복할 수 있게 하는 사유일 뿐이고, 처음부터 친생추정이 미치지 않도록 하는 사유는 아니다(2021므13293).

다만 동거의 결여로 아내가 남편의 자녀를 임신할 수 없음이 외관상 명백한 때에만 친생추정이 미치지 않는다. 부부의 한쪽이 장기간 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 별거하는 경우가 그 예이고, 그때는 친생자관계존부확인의 소로 다툰다(2021므13293).

법에 마련된 예외도 있다. 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀가 아직 혼인 중의 자녀로 출생신고되지 않았다면, 어머니나 어머니의 전 남편은 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있다(민법 제854조의2 제1항). 생부는 같은 경우에 인지의 허가를 청구할 수 있다(민법 제855조의2 제1항).

친생부인의 허가를 받으면 민법 제844조 제1항·제3항의 추정이 미치지 않는다(민법 제854조의2 제3항). 인지의 허가를 받은 생부에게는 신고 요건이 하나 더 붙는다. 그 생부가 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제57조 제1항의 신고를 하면 추정이 미치지 않는다(민법 제855조의2 제3항).

추정이 겹치는 경우도 있다. 재혼한 여자가 해산한 경우에 민법 제844조의 규정에 의하여 그 자녀의 부를 정할 수 없는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제845조). 이때는 존부확인이 아니라 부의 결정을 청구한다.

인지 관련 소송

혼인외 출생자의 모자관계는 인지 없이도 법률상 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생한다(2018므11273). 그래서 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날부터 2년 내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기해야 하고 친생자관계존재확인의 소는 허용되지 않는다(2017므14817). 생모나 친족 등 이해관계인이 혼인외 출생자를 상대로 같은 확인을 구하는 소도 허용되지 않는다(2018므11273).

반대로 재판상 인지로 부자관계가 이미 성립한 뒤에는 이 소로 그것을 뒤집을 수 없다. 인지청구의 소에서 혈연상 친생자관계가 인정되어 확정판결을 받으면 당사자 사이에 친자관계가 창설된다(2014므8217). 그렇게 창설된 이상 재심의 소로 다투는 것은 별론으로 하고, 확정판결에 반하여 친생자관계부존재확인의 소로 친자관계가 존재하지 않는다고 다툴 수는 없다.

신고로 한 임의인지의 효력 자체를 소로 다투는 것은 사건에 맞춰 나뉜다. 사기·강박·중대한 착오로 인지한 사람은 사기·착오를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 6개월 내 인지취소를 청구하고(민법 제861조), 자·그 밖의 이해관계인은 인지신고를 안 날부터 1년 내 이의의 소를 제기한다(민법 제862조).

무효사유이면 인지무효의 소로 간다. 혈연 없는 인지는 당연무효여서 누구라도 그 무효를 주장할 수 있으므로, 다른 소송에서 선결문제로 무효를 주장하는 길도 있다(2022므11621, 상세는 인지 무효·취소와 이의의 소).

신고의 이름을 기준으로 소를 고르면 안 되는 경우가 하나 있다. 부가 혼인외 자녀에 대하여 한 친생자 출생신고에는 인지의 효력이 있지만(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조 제1항), 그 신고가 인지신고가 아니라 출생신고인 이상 그로 생긴 친자관계의 외관은 인지 관련 소가 아니라 친생자관계부존재확인의 소로 다툰다(91므306).

청구변경과 석명

다만 이 유형에서는 소를 잘못 골랐다고 곧바로 각하되지는 않는다. 혼인외 출생자 등이 법률상 부자관계의 성립을 목적으로 친생자관계존재확인의 소를 제기한 경우, 법원은 보충성을 이유로 그대로 소를 각하할 것이 아니라 원고의 진정한 의사를 확인해 그에 알맞은 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명해야 한다(2017므14817).

2017므14817은 이유에서, 사망을 안 날부터 2년 내에 존재확인의 소를 제기했다면 그 뒤 인지청구의 소로 변경하더라도 처음 소를 제기한 때 제기된 것과 같이 보아 제소기간을 지킨 것으로 볼 여지가 충분하다고 했다.

확인의 이익이 없거나 소권남용인 경우

확인의 소이므로 확인의 이익이 있어야 한다.

허위 친생자 출생신고의 입양 효력

허위 친생자 출생신고가 입양신고로서 기능하게 된 경우가 대표적이다. 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자 출생신고를 하고 입양의 실질적 요건이 모두 구비돼 있으면 입양의 효력이 발생하고, 그 양친자관계는 파양에 의하여 해소될 수 있는 점을 제외하고는 법률적으로 친생자관계와 똑같은 내용을 갖게 된다(2000므1493 전원합의체).

여기서 입양의 실질적 요건이 구비됐다고 하려면 입양의 합의가 있을 것, 15세 미만자는 법정대리인의 대낙이 있을 것, 양자는 양부모의 존속 또는 연장자가 아닐 것 등 민법 제883조 각 호의 입양 무효사유가 없어야 한다(2004므1484). 이 판시의 제883조는 현행이 아니라 2012. 2. 10. 개정 전의 구 민법 조문이다.

현행 민법 제883조 제2호는 제867조 제1항·제869조 제2항·제877조 위반을 무효사유로 든다. 제869조 제2항은 13세 미만자의 법정대리인이 입양을 승낙하는 경우이다. 13세 이상 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 승낙한 제869조 제1항 위반은, 제869조 제3항에 따라 법원이 입양을 허가한 경우를 제외하고, 무효가 아니라 입양취소 사유가 된다(민법 제884조 제1항 제1호).

그에 더해 감호·양육 등 양친자로서의 신분적 생활사실이 반드시 수반돼야 한다(2004므1484). 그 요건을 갖추지 못한 경우에는 입양의 의사로 친생자 출생신고를 했더라도 입양신고로서의 효력이 생기지 않는다.

입양요건의 추후 보완과 소급효

신고 당시만 보고 끝낼 일은 아니다(이 소급 법리는 가정법원 허가가 입양 요건이 되기 전의 신고에 관한 것이다 — 아래에서 본다). 신고 당시 요건을 갖추지 못해 효력이 생기지 않았더라도 그 뒤에 입양의 실질적 요건을 갖추게 되면, 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다(2004므1484).

다만 그 신고에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성돼 있지 않으면 추인의 의사표시만으로는 효력을 인정할 수 없다(2004므1484). 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제869조가 정한 입양승낙 없이 15세 미만일 때 친생자로 신고된 사람의 경우가 그 예다. 승낙능력이 생긴 15세 이후에도 계속 상대방을 부모로 여기고 생활해 입양의 실질적 요건을 갖췄다면 소급 효력이 인정된다(2017므12484).

현행 민법 제869조는 기준을 13세로 삼아, 13세 이상 미성년자는 법정대리인의 동의를 받아 스스로 승낙하고 13세 미만이면 법정대리인이 갈음해 승낙하도록 정한다. 2004므1484와 2017므12484는 신고 당시의 법이 정한 요건을 기준으로 판단했다. 뒤에 요건을 갖추어 치유되는 경우에 어느 시점의 법을 적용하는지와 경과규정 문제까지 판시한 것은 아니다.

미성년자 입양허가

앞 절의 소급 치유 판례는 모두 당시 미성년자였던 사람에 대한, 가정법원 허가가 입양 요건이 되기 전의 신고를 판단한 것이다. 성년자 입양에는 가정법원 허가 요건이 없지만(민법 제867조는 미성년자 입양 조문이고 피성년후견인 입양에 준용된다 — 민법 제873조 제2항), 그 사정만으로 성년자에 대한 허위 출생신고에도 위 소급 치유 법리가 그대로 적용된다고 단정할 수 없다.

입양 합의와 공동입양 등 다른 요건, 신고 형식이 입양신고를 대신할 수 있는지를 따로 확인해야 한다. 대법원도 위 법리를 “구 민법(2012. 2. 10. 법률 제11300호로 개정되기 전의 것)상 입양의 경우”라고 한정해 판시했다(2014므4963).

2013. 7. 1.부터 시행된 민법은 미성년자를 입양하려는 사람이 가정법원의 허가를 받도록 했고, 대법원도 위 법리를 인용하면서 그 개정과 부칙이 소급효를 제한한다는 점을 함께 적었다(민법 제867조 제1항·2015므8351). 그 허가를 받지 않은 입양은 무효이므로(민법 제883조 제2호), 지금 미성년자를 데려와 허가 없이 허위로 친생자 출생신고를 해도 그 신고만으로 입양의 효력이 생기지는 않는다.

시행 전 신고에는 2012. 2. 10. 법률 제11300호 부칙의 적용례·경과조치를 먼저 확인한다. 허가를 미리 받았는데 신고 형식만 잘못된 경우의 처리를 판단한 판례도 확인되지 않는다. 위 소급 치유의 법리가 허가 흠결에도 통하는지는 판례로 정리되지 않았다.

입양관계의 해소

입양신고로서 효력이 인정되면 해소 수단도 파양으로 옮겨 간다. 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 등록부 기재 자체를 말소해 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인청구는 허용되지 않는다(2000므1493).

거꾸로 그런 특별한 사정이 있는 경우에는 그 청구가 허용될 수 있고, 그 인용판결이 확정되면 확정일 이후부터는 양친자관계의 존재를 주장할 수 없다(2021므13354 — 과거에 확정된 부존재확인심판의 효력이 문제 된 재심사건에서 나온 판시로, 파양 대신 자유롭게 고를 수 있는 별도의 해소 수단을 연 것이 아니다).

이 예외도 원고적격과 확인의 이익을 대신하지 않는다. 예컨대 양부모 한쪽이 사망한 뒤 생존 양부모가 사망한 양부모와 양자 사이의 관계까지 해소할 수 있는 것은 아니다(2008므3600). 어떤 사정이면 이 예외에 드는지를 일반적으로 구체화한 대법원 판례는 확인되지 않으므로, 파양 청구를 놓아둔 채 이 예외에 기대어 소를 설계하지 않는다.

특별한 사정이 없다면 관계를 끊는 수단은 파양이다. 협의상 파양은 양부모와 양자가 협의해서 하되, 양자가 미성년자이거나 피성년후견인이면 할 수 없다(민법 제898조).

재판상 파양은 민법 제905조가 정한 원인이 있어야 가정법원에 청구할 수 있다. 그중 제1호·제2호·제4호의 사유는 그 사유가 있음을 안 날부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 3년이 지나면 파양을 청구할 수 없다(민법 제907조).

친양자는 다르다. 친양자의 파양에는 민법 제898조·민법 제905조가 적용되지 않고(민법 제908조의5 제2항), 민법 제908조의5 제1항 각 호의 사유가 있는 경우에만 가정법원에 청구할 수 있다. 자세한 것은 파양에서 다룬다.

입양에 취소 사유가 있으면 입양취소를 청구하는 길도 있고, 입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 종료한다(민법 제776조·민법 제884조).

자녀의 복리와 소권남용

소권남용은 확인의 이익과는 다른 축이다. 가사소송에도 신의성실의 원칙이 적용되므로 신의칙을 위배한 소권의 행사는 허용되지 않는다(민사소송법 제1조 제2항·2022므15371). 다만 진실한 신분관계를 확정하는 것은 그 자체가 법이 의도하는 정당한 행위다.

소송 결과가 상속 등 각종 법률관계에 영향을 미치는 것은 정당한 신분관계 회복에 수반되는 일이다. 그것만으로 소송의 동기나 목적을 비난할 사유가 되지는 못한다. 특별한 사정이 없는 한 친생자관계존재확인의 소가 소권남용이라는 명목으로 쉽게 배척되어서는 안 된다(2022므15371).

그러나 자녀의 복리는 친자관계의 성립과 유지에서 가장 우선적으로 고려할 사항이다. 친생자관계존재확인의 소를 통해 진실한 신분관계를 귀속시키는 것이 오히려 자녀의 복리에 현저히 반하는 특별한 사정이 있으면, 그 소도 예외적으로 소권남용에 해당해 허용되지 않을 수 있다(2022므15371).

법률상 부모·자녀가 형성·유지한 정서적 유대와 실질적 생활관계, 법률상 관계가 혈연과 달라진 경위, 확인판결로 자녀와 법률상 부모가 입을 고통이나 불이익, 원고의 제소 경위·동기·목적을 본다. 여기에 청구가 받아들여지지 않을 경우 원고가 입을 고통이나 불이익, 원고 외에 현저하게 불이익을 받는 사람이 있는지도 더해 종합적으로 신중히 판단한다(2022므15371).

확정되면 어떤 효력이 있나

이 소는 가류 가사소송사건이므로 청구를 인용한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다(가사소송법 제2조 제1항 제1호 (가)목·가사소송법 제21조 제1항). 당사자 사이에서만 효력이 미치는 일반 민사판결과 다른 부분이고, 상속·부양 등 친자관계에서 나오는 법률관계가 이 판결을 전제로 정리된다.

다만 확인판결이 상속재산 반환이나 등기말소까지 명하는 것은 아니다. 참칭상속인 때문에 상속권이 침해된 경우에는 별도의 상속회복청구가 필요할 수 있고, 그 청구권은 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년이 지나면 소멸한다(민법 제999조).

친생추정이 미치는 자녀인데도 법원이 소의 부적법을 간과하고 친생자관계부존재확인청구를 인용한 경우에도, 그 재판이 확정되면 제3자에게 효력이 미쳐 누구도 그 내용에 반하는 신분관계를 주장할 수 없고 친생추정의 효력도 소멸한다(91므566). 확정 전에는 사안에 맞는 소를 골라야 하지만, 확정 뒤에는 잘못된 소였다는 이유만으로 그 효력을 무시할 수 없다.

기각 확정에도 조문이 따로 있다. 청구를 배척한 판결이 확정된 경우에는 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가하지 못한 데 대하여 정당한 사유가 있지 아니하면 다시 소를 제기할 수 없다(가사소송법 제21조 제2항). 이 소는 제소권자가 여럿일 수 있으므로, 한 사람의 청구를 배척한 판결이 확정된 뒤에 다른 제소권자가 순차로 다시 내는 길이 이 조항으로 막힌다.

조문이 막는 것은 “청구를 배척한 판결”이고, 소송요건 흠으로 각하된 판결까지 포함되는지를 정한 판례는 확인되지 않는다. 같은 관계를 다투려는 다른 제소권자라면 계속 중인 소송에 참가해 둘 실익이 여기서 나온다.

확정 뒤 무엇을 해야 하나

인용판결이 확정되면 등록부를 바로잡는 절차가 남는다. 확정판결로 등록부를 정정하여야 할 때에는 소를 제기한 사람이 판결확정일부터 1개월 이내에 판결의 등본과 확정증명서를 붙여 등록부의 정정을 신청하여야 한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조).

이 1개월이 지난다고 정정 신청을 할 수 없게 되는 것은 아니다. 정당한 사유 없이 기간 내에 하여야 할 신청을 하지 않으면 5만원 이하의 과태료 대상이 될 뿐이다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조). 정정 신청의 실무는 친생자관계존부확인 소송에서 다룬다.

실무 체크포인트

• 사안에 맞는 절차를 먼저 확인한다. 친생추정이 미치는 자녀는 친생부인의 소를 제기한다(민법 제846조·민법 제847조·2016므2510). 인지되지 않은 혼인외 출생자가 생부와 법률상 부자관계를 성립시키려면 인지청구의 소를 제기한다(민법 제863조·2017므14817). 등록부의 단순한 착오·누락은 허가정정 대상인지 확인한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조).
• 원고적격을 친족관계만으로 적지 않는다. 제소권자는 민법 제865조 제1항이 인용한 규정에 따라 정한다. 제3자라면 판결로 상속·부양 등 구체적인 권리·의무가 달라지는지도 밝힌다(민법 제865조 제1항·2015므8351).
• 피고와 사망 시점을 함께 확정한다. 친자관계 당사자가 모두 살아 있는지, 한 사람만 살아 있는지, 모두 사망했는지에 따라 피고가 달라진다. 제3자가 청구하는 사건에서는 쌍방 생존 시 둘 모두, 한 사람 사망 시 생존자, 모두 사망 시 검사를 상대로 한다(가사소송법 제24조·가사소송법 제28조·2014므4963).
• 검사를 상대로 내야 한다면 2년을 계산한다. 기준일은 친자관계를 알게 된 날이 아니라 사망 사실을 안 날이다(민법 제865조 제2항·2014므4871). 제3자가 친자 쌍방이 사망한 뒤 검사를 상대로 내는 경우에는 두 사람 모두의 사망을 안 날부터 계산한다(2003므2503).
• 소송 중 단독 피고가 사망하면 수계기간을 놓치지 않는다. 원고는 피고 사망일부터 6개월 안에 검사가 소송을 수계하도록 신청해야 한다. 기간을 넘기면 소송절차가 종료된다(가사소송법 제16조 제2항 유추적용·2013므4201).
• 관할과 조정전치를 구별한다. 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 전속관할이다. 상대방이 모두 사망했다면 그중 한 사람의 마지막 주소지를 기준으로 한다(가사소송법 제26조 제2항). 가류 사건이므로 조정전치 대상은 아니다(가사소송법 제50조 제1항).
• 확정 뒤 등록부 정정까지 마친다. 인용판결 확정일부터 1개월 안에 판결등본과 확정증명서를 붙여 정정을 신청한다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조). 기간이 지나도 신청 자체가 막히지는 않지만, 정당한 사유 없이 늦으면 과태료 대상이 될 수 있다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조).

관련

• 개념·해설
  친생자관계존부확인 소송친생추정친생부인친생부인의 소인지강제인지인지청구의 소인지 무효·취소와 이의의 소파양가족관계등록부 정정
• 법령
  민법 제776조민법 제777조민법 제844조민법 제845조민법 제846조민법 제847조민법 제848조민법 제850조민법 제851조민법 제854조의2민법 제855조민법 제855조의2민법 제862조민법 제863조민법 제864조민법 제865조민법 제867조민법 제869조민법 제873조민법 제883조민법 제884조민법 제898조민법 제905조민법 제907조민법 제908조의5가사소송법 제2조가사소송법 제21조가사소송법 제23조가사소송법 제24조가사소송법 제26조가사소송법 제28조민사소송법 제1조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제57조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조가족관계의 등록 등에 관한 법률 제122조
• 판례·선례
  91므30691므5662000므14932003므25032004므14842008므36002013므42012014므48712014므49632014므82172015므83512016므25102017므124842017므148172018므112732021므132932021므133542022므116212022므15371