양육권 - 신우법무사

양육권이란 미성년 자녀를 보호하고 교양할 권리의무(민법 제913조)와 거소지정권(민법 제914조) 등 자녀의 양육과 관련된 권한이다(2019스621 결정요지 [2]). 조문이 권리인 동시에 의무로 정하고 있어 양육을 마음대로 내려놓을 수는 없고, 양육자를 바꾸려면 협의(민법 제837조 제1항)나 변경 심판(같은 조 제5항)의 길을 거친다. 친권에 속하는 권한이면서 친권자 아닌 사람에게 귀속될 수 있다는 데 독자적인 의미가 있다. 다만 같은 이름으로 불려도 실제 권한의 폭은 하나가 아니다 — 협의나 심판이 정한 내용, 친권 일부 제한이라면 그 제한의 범위에 따라 사건마다 달라진다.

쉽게 말하면 — 양육권은 아이를 실제로 데리고 키우고 어디서 살지 정하는 권한입니다. 친권 안에 들어 있지만, 친권자와 실제로 키우는 사람이 다를 수 있어 따로 이름을 붙여 씁니다. 혼인 중에는 부모가 공동으로 친권을 행사하고, 따로 정하지 않는 한 양육도 그 안에 있습니다.

이혼 등으로 양육을 따로 정할 필요가 생기면 부모의 협의나 법원의 결정으로 양육자를 정합니다. 조건을 갖추면 공동양육도 가능합니다. 아이를 데리고 있다고 해서 양육권이 저절로 생기지는 않습니다.

친권과 어떻게 나뉘나

양육권과 친권의 구별

양육은 원래 친권에 포함된다. 대법원은 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미친다고 했다(2011므4719 이유).

그런데도 나누어 정할 수 있다. 민법이 친권자를 민법 제909조 제4항에서, 자의 양육에 관한 사항을 민법 제837조에서 각기 다른 조항으로 규정하고 있는 점 등에 비추어, 이혼 후 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니다. 양육권을 부모 중 어느 일방에, 친권을 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속시키는 것은 신중한 판단이 필요하더라도 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다(2011므4719 이유). 친권자 지정에서는 자의 복리가 우선 기준이고(민법 제912조 제2항), 양육에 관한 사항을 정할 때에는 자의 의사와 나이, 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작한다(민법 제837조 제3항).

판례의 기준은 한 단어로 끝나지 않는다. 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육의사의 유무, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단한다(2011므4719 이유). 2018므15534는 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성도 함께 들었다.

절차 의무도 있다. 양육에 관한 처분·변경, 친권자 지정·변경뿐 아니라 면접교섭권의 처분·제한·배제·변경 청구 사건까지, 자녀가 13세 이상이면 가정법원은 심판에 앞서 그 의견을 들어야 하고, 들을 수 없거나 듣는 것이 오히려 복지를 해칠 특별한 사정이 있을 때에만 예외다(가사소송규칙 제100조 — 같은 규칙 제99조 제1항·제2항의 청구가 그 대상이다). 청구 없이 법원이 직권으로 정하는 경우에는 가사소송규칙 제18조의2가 같은 의무를 정한다. 요소별 판단은 자녀의 복리와 친권자·양육자 지정에서 다룬다.

나누어도 그대로 남는 것

분리의 한계는 조문에도 있다. 양육에 관한 협의 통제·결정·변경 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다(민법 제837조 제6항). 법원이 양육자를 정하거나 그 사항을 바꾸어도 그 처분 자체가 양육 외의 권리·의무를 바꾸지는 않는다는 뜻이다. 상대방에게 친권이 남는지는 이 조항이 아니라 친권자 지정(민법 제909조)이 정한다 — 이혼에서 친권자로 지정되지 않은 부모는 이 조항 때문이 아니라 그 지정 때문에 법정대리권을 갖지 않는다. 이 조항이 대상으로 삼는 것은 같은 조 제3항부터 제5항까지다.

친권자는 이와 별개의 조문으로 정한다. 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 한다(민법 제909조 제4항). 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하면 가정법원이 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 지정한다(같은 항). 보호·교양권과 거소지정권도 원래 친권의 내용이다(민법 제913조·민법 제914조). 다만 이혼·인지 뒤의 양육자는 별도의 협의나 재판으로 정하므로, 친권자라는 이유만으로 언제나 양육자로 정해지는 것은 아니다.

다만 이는 양육을 따로 정하지 않았을 때의 기본값이다. 재판상 이혼처럼 법원이 직권으로라도 반드시 정하여야 하는 사건에서는 정함이 없는 상태가 예정되어 있지 않고(아래에서 본다), 정함이 있으면 그 내용이 우선한다. 혼인 중에는 부모가 공동으로 친권을 행사하되, 부모의 의견이 일치하지 아니하면 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정하고(민법 제909조 제2항 후단), 부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 행사한다(같은 조 제3항).

아이를 실제로 키우는 사람과, 아이의 재산을 관리하고 아이를 대신해 법률행위를 하는 사람(민법 제911조·민법 제920조)을 나누어 정할 수 있습니다. 어디서 살지, 어떻게 키울지를 정하는 부분은 키우는 사람 쪽에 있습니다. 다만 법원이 양육에 관한 사항을 정하거나 바꾸어도 그것만으로 상대 부모의 나머지 권리와 의무가 없어지지는 않습니다.

양육권의 귀속과 내용은 무엇이 정하나

당사자의 협의가 먼저다. 이혼하는 당사자는 자의 양육에 관한 사항을 협의로 정하고(민법 제837조 제1항), 그 협의는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법을 포함하여야 한다(같은 조 제2항). 양육자가 누구인지는 이 세 항목 중 첫째 항목으로 정해진다.

법원이 개입하는 경로는 셋이다. 협의가 자녀의 복리에 반하면 보정을 명하거나 직권으로 양육에 필요한 사항을 정한다(같은 조 제3항). 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없으면 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 결정한다(같은 조 제4항). 이미 정해진 뒤에도 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하면 부·모·자 및 검사의 청구 또는 직권으로 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(같은 조 제5항). 변경을 구할 수 있는 사람이 부모로 한정되지 않는다.

친권자 지정에는 협의 통제가 붙어 있다. 혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우의 친권자 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는, 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(민법 제909조 제4항 단서). 양육 협의의 통제(제837조 제3항)와 같은 구조가 친권자 쪽에도 있다.

친권자 변경은 이와 다르다. 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 부모를 포함한 자의 4촌 이내 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다(민법 제909조 제6항). 조문은 검사의 청구나 법원의 직권을 정하고 있지 않다.

재판상 이혼의 직권 결정

조문부터 보면 가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에 직권으로 친권자를 정한다(민법 제909조 제5항). 대법원은 이 조항과 민법 제837조·민법 제843조를 함께 들어, 재판상 이혼의 경우 당사자의 청구가 없더라도 법원이 직권으로 미성년 자녀의 친권자와 양육자를 정하여야 한다고 했다(2013므2397 이유). 근거는 이혼 과정에서 친권자와 양육책임에 관한 사항을 의무적으로 정하도록 한 규정들의 문언과 취지다(같은 판결 이유). 이혼 판결을 선고하면서 이를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 된다(같은 판결 이유).

누락되었을 때 갈 곳은 상고심이 아니다. 재판을 누락한 부분의 소송은 원심에 계속 중이므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속하여 재판하여야 한다(2013므2397 판결 이유). 그 부분은 적법한 상고의 대상이 되지 아니하여 상고가 부적법하다(2013므2397 판결 이유). 실제로 대법원은 친권자·양육자 지정에 관한 상고를 각하하고 나머지 상고만 기각했다(2013므2397 판결 주문).

한쪽에만 정해야 하는 것은 아니다

이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 대법원은 법원이 친권자나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니라고 보았다(2018므15534). 다만 재판상 이혼에서는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부를 신중하게 판단할 필요가 있다(같은 판결). 그래서 재판상 이혼에서는 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다(같은 판결). 여건은 다음 사정을 종합해 본다(같은 판결).

부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에 현저한 차이가 없는지
부모가 서로 가까운 곳에 살고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지
자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지

이 사건에서 대법원은 부모를 공동양육자로 지정한 원심을 파기했다(2018므15534 판결).

사실상 데리고 있는 것과는 다르다

실제로 아이를 키우고 있다는 사실만으로 양육권이 생기지는 않는다. 이미 조정·협의·재판으로 양육자가 정해진 사건에서는 그 내용을 다른 협정이나 재판으로 바꾸기 전의 임의 양육이 적법한 양육권을 만들지 않는다. 대법원은 이혼 조정으로 상대방이 친권자·양육자로 정해진 사건에서, 사전처분도 받지 않은 임의 양육은 상대방과의 관계에서 상대적으로 위법하고 그 기간의 양육비도 청구할 수 없다고 했다(2005스18).

반면 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 한쪽이 특히 유아를 평온하게 양육해 왔고, 법원이 민법 제837조 제4항에 따라 최종 양육자를 정하는 경우라면 현 상태도 무겁게 고려된다. 그 상태를 바꾸어 상대방을 양육자로 지정하려면, 현 상태가 자녀의 복리에 방해가 되고 변경이 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(2021므12320 — 상세는 자녀의 복리에서 다룬다).

잠정 보전과 인도 집행

가사사건의 소 제기, 심판청구 또는 조정 신청이 있고 사건 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우, 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당한 사전처분을 할 수 있다(가사소송법 제62조 제1항). 사전처분에는 집행력이 없고(같은 조 제5항), 정당한 이유 없이 위반하면 과태료 대상이 될 수 있다(가사소송법 제67조 제1항). 마류 가사비송사건을 본안으로 하는 가압류·가처분은 사전처분과 별도로 할 수 있고 민사집행법이 준용된다(가사소송법 제63조).

본안의 유아인도 심판도 현실 인도를 자동으로 보장하지는 않는다. 2021므12320 이유가 인용한 구 예규의 “의사능력 있는 유아가 거부하면 집행할 수 없다”는 규정은 2025년 재판예규 제1894호 일부개정 때 유지되지 않았다. 개정 예규는 유아의 안전과 복리를 고려한 집행을 위하여 집행관의 의무·권한과 유아 관련 전문가의 역할을 구체화했다. 따라서 현재는 구 예규의 거부 규정만으로 집행불능을 단정하지 않고 개정 예규에 따른 집행 가능성을 확인한다.

판결·심판·조정조서·조정을 갈음하는 결정 등에 따른 유아인도 의무를 정당한 이유 없이 이행하지 않으면, 당사자의 신청으로 이행명령을 할 수 있다(가사소송법 제64조 제1항 제2호). 과태료 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 권리자의 신청으로 30일 범위의 감치를 명할 수 있다(가사소송법 제68조 제1항 제2호). 사적 합의만으로 바로 이 절차를 밟는 것은 아니다. 집행관을 통한 인도 집행과 이행명령·감치는 서로 구별하여 검토한다.

사실상의 양육 상태가 아무 의미도 없다는 뜻은 아니다. 가정법원이 일단 결정한 양육에 필요한 사항은 그 뒤에 특별한 사정변경이 있는 경우에만 변경할 수 있는 것이 아니다. 당초의 결정이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 경우에도 변경할 수 있다(2005스18). 당사자가 조정으로 양육에 관한 사항을 정한 뒤 그 변경을 청구한 경우에도 마찬가지다. 실제로 그 사건에서 대법원은 자녀를 사실상 양육하던 청구인으로 친권자·양육자를 변경·지정한 원심을 정당하다고 보았고, 기존 양육자가 낸 유아인도 반심판 청구는 본심판으로 형성될 새로운 법률관계와 양립하기 어려워 기각하는 것이 타당하다고 했다(같은 결정).

적용 범위

적용 범위는 협의이혼에 그치지 않는다. 혼인이 무효이면 출생자는 혼인외의 출생자로 보고(민법 제855조 제1항 후단), 인지되면 민법 제864조의2로 양육과 면접교섭을 정한다. 혼인무효 청구가 인용되는데 남편과 부자관계가 존속되는 미성년 자녀가 있으면 가정법원이 친권자·양육·면접교섭의 협의를 권고한다(가사소송법 제25조 제2항). 재판상 이혼(민법 제843조), 혼인의 취소(민법 제824조의2), 인지(민법 제864조의2)에도 민법 제837조가 준용된다. 준용 조문이 없는 경우도 있다. 사실혼 해소와 혼인무효를 위해 제837조를 준용하는 규정은 없다. 사실혼 부부 사이의 자녀는 인지를 거쳐야 법률상 부자관계가 생기고, 인지되면 위 제864조의2로 양육사항을 정하는 구조다.

혼인이 계속 중인 별거 부부에 관하여 제837조를 준용한다는 명문도 없다. 다만 서울가정법원은 별거 중인 법률상 부부가 자녀의 양육에 관하여 의견이 일치하지 않는 경우 제837조에 준하여 독립적으로 양육자를 지정할 수 있다고 판단하고, 실제로 양육자 지정과 양육비 지급을 명했다(97느307 판결요지 [1]·주문). 이미 양육에 관한 협의가 있는 경우에도 제837조를 준용하여 그 변경을 구할 수 있다고 보았다(97느307 판결요지 [2]). 따라서 반드시 이혼소송을 제기하고 사전처분만 이용해야 하는 것은 아니다. 다만 이 경로를 정면으로 확인한 대법원 판례는 확인되지 않는다.

신청 절차와 당사자

자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경은 마류 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할이다(가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3)). 이 항은 제843조 준용뿐 아니라 혼인의 취소나 인지를 원인으로 하는 경우도 포함하므로, 이혼 사건이 아닌 양육 심판도 마류로 잡힌다. 친권자의 지정과 변경은 별도의 마류 5) 사건이다(같은 목 5)). 토지관할은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이고(가사소송법 제46조), 조정은 그 법원이나 당사자가 합의한 가정법원이 관할한다(가사소송법 제51조 제1항).

마류 가사비송사건이므로 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다(가사소송법 제50조 제1항, 조정전치주의). 신청 없이 심판을 청구해도 각하되지 않고 가정법원이 조정에 회부한다. 다만 공시송달 외의 방법으로 당사자를 소환할 수 없거나 조정이 성립될 수 없다고 인정하면 회부하지 않는다(같은 조 제2항). 재판상 이혼 사건에서 법원이 직권으로 양육자나 친권자를 정하는 경우는 별도의 조정신청이 필요한 절차가 아니다.

심판의 상대방 구조와 개별 판단요소는 친권자·양육자 지정에서 다룬다. 부모 사이의 양육·친권 심판을 청구하면서 부모 아닌 사람 — 조부모 등 — 이 자를 양육하고 있으면 그 사람을 공동상대방으로 하여 자의 인도를 함께 청구할 수 있다(가사소송규칙 제99조 제3항).

누가 키울지는 부모가 합의해서 정하는 것이 원칙이고, 합의가 없거나 합의 내용이 아이에게 해로우면 법원이 정합니다. 재판으로 이혼할 때에는 아무도 청구하지 않아도 법원이 정해야 합니다. 부모 양쪽을 공동양육자로 정하는 것도 가능하지만 조건이 까다롭습니다. 이미 정해진 내용과 다르게 한쪽이 아이를 데려가 키운다고 해서 그 사람이 양육권을 얻지는 않습니다. 다만 정해진 내용이 아이에게 부당해졌다면 법원이 그 내용을 바꿀 수 있습니다. 정한 뒤에 특별한 사정변경이 있어야만 바꿀 수 있는 것은 아닙니다.

임의로 데려가면 형사문제가 되나

약취죄의 성립 기준

효과가 민사에만 머무르는 것은 아니다. 대법원은 미성년자를 보호·감독하는 사람이라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있다고 했다(2019도16421 판결요지 [2]).

이 법리는 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에 그대로 적용된다. 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 자녀의 의사에 반해 그 보호·양육 상태를 깨뜨린 경우다. 그렇게 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮겼다면 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취죄를 구성한다(2019도16421 판결요지 [1]·[2], 형법 제287조).

물리적 폭행·협박이 없었다고 끝나는 것이 아니라, 데려가거나 데려다주지 않은 행위가 “불법적인 사실상의 힘”에 해당하는지를 행위의 목적·의도, 당시 정황, 수단·방법과 피해자의 상태 등을 종합해 판단한다(2019도16421 판결요지 [1]). 이 판시의 계보에는 부모 일방이 자녀를 데려간 사안을 다룬 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결이 참조판례로 놓여 있다(2019도16421 판결 참조판례란).

면접교섭 뒤 데려다주지 않은 경우

자동으로 그렇게 되지는 않는다. 2019도16421 판결의 사안은 부모의 별거 또는 이혼 상황에서 일방이 면접교섭을 위해 자녀를 적법하게 데리고 갔다가, 기간이 끝난 뒤에도 양육친에게 데려다주지 않은 경우였다.

대법원은 그 사정만으로 항상 미성년자약취죄가 성립하는 것은 아니라고 했다(2019도16421 판결 이유). 성립 여부는 행위의 목적과 의도, 당시 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합해 판단한다(2019도16421 판결요지 [1]).

그 사건에서는 성립이 인정되었다. 만 5세 자녀를 면접교섭을 위해 프랑스에서 국내로 데려온 뒤 기간이 끝나도 데려다주지 않고 상대방과 연락을 끊었으며, 법원의 양육자 지정 및 유아인도 심판과 그 이행명령에도 계속 불응한 사안이다. 대법원은 그 반환 거부를 적극적 행위와 형법적으로 같은 정도로 평가할 수 있다고 보아 약취행위에 해당한다고 하고, 상고를 기각했다(2019도16421 판결요지 [3], 주문). 데려다주지 않는 것 자체가 곧 범죄는 아니지만, 반환 거부가 보호·양육권 침해 상태를 지속시키는 적극적 약취행위와 형법적으로 같은 정도로 평가될 수 있으면 부작위도 약취가 된다(2019도16421 판결 참조조문 형법 제18조·형법 제287조).

국경을 넘는 사안에는 민사 쪽에 별도의 절차가 하나 더 있다. 아동이 대한민국으로 불법적으로 이동·유치되어 협약에 따른 양육권이 침해된 사람은 법원에 아동의 반환을 청구할 수 있다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제1항).

단순히 국경을 넘었거나 국내법상 양육권이 침해된 모든 경우에 이 절차가 적용되는 것은 아니다. 반환청구자는 아동이 대한민국으로 불법적으로 이동·유치되어 협약에 따른 양육권을 침해받은 사람이어야 한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제1항). 이행법에서 쓰는 양육권·면접교섭권의 뜻은 협약에 따른다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제2조 제2항).

국내 이행법은 실제 양육권 불행사나 이동·유치에 대한 동의·추인을 반환청구의 재량적 기각사유로 따로 정한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제4항 제2호). 협약이 적용되는 아동은 16세 미만인 사람이다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제2조 제1항 제1호).

이 사건은 서울가정법원의 전속관할이고(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제11조), 마류 가사비송사건 규정이 준용된다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제12조 제2항). 법원은 아동의 권익을 보호하거나 아동의 추가적인 탈취·은닉을 예방하기 위하여 사전처분 또는 가처분을 할 수 있다(같은 조 제3항).

반환청구나 불법 이동·유치 통지가 있으면 법원은 반환청구가 받아들여지지 않았거나 통지 후 상당한 기간 안에 반환청구가 접수되지 않은 경우를 제외하고 양육권 본안재판을 중지한다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제7조). 따라서 국내 친권자·양육자 지정과 서로 무관하게 병행되는 절차는 아니다.

반환청구의 재량적 기각사유도 있다. 이동·유치일부터 1년이 지나 아동이 새 환경에 적응한 경우, 양육권 불행사·동의·추인, 반환으로 인한 중대한 위해 위험이 그 예다. 충분한 연령과 성숙도에 이른 아동의 반환 이의나 대한민국의 인권·기본적 자유 보호 원칙에 반하는 경우도 포함된다(같은 법 제12조 제4항).

대법원은 중대한 위험에 아동에 대한 직접 폭력·학대뿐 아니라 상대방 부모에 대한 잦은 폭력으로 아동에게 정신적 위해가 생기는 경우와, 상거소국으로 돌아가 적절한 보호·양육을 받지 못해 극심한 고통을 겪게 되는 경우도 포함된다고 보았다. 법원은 위험의 정도와 반복 가능성, 반환 전후의 구체적 양육환경과 심리적·육체적 영향 등을 종합하여 반환이 아동의 복리에 심각한 침해가 되는지를 판단한다(2017스630).

확정된 반환 의무를 정당한 이유 없이 이행하지 않으면 법원은 이행명령을 할 수 있고, 그 뒤 과태료와 30일 범위의 감치가 단계적으로 문제 된다(헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률 제13조). 반환 집행은 원칙적으로 채무자의 주거지나 아동의 거주지에서 하되, 관리자의 명시적 반대 등 특별한 사정이 없으면 학교 같은 제3의 장소에서도 협조를 얻어 할 수 있다(2025그514).

부모 아닌 사람이 양육권을 행사하기도 하나

친권 일부 제한과 미성년후견

부모 아닌 사람이 민법 제837조에 따라 곧바로 양육자로 지정될 수 있는지는 별개의 문제이고, 이를 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 현재 확인되는 대법원 법리는 친권 일부 제한과 미성년후견을 통하는 구조다.

가정법원은 거소의 지정이나 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있으면 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다(민법 제924조의2). 청구권자는 자녀·자녀의 친족·검사 또는 지방자치단체의 장이고, 법원은 구체적인 범위를 정해 선고한다(같은 조). 그 제한된 친권의 범위에 관하여 미성년후견인이 선임되면 후견인이 그 범위에서 자녀의 양육권을 행사한다(2019스621 결정요지 [2]).

길이 이것만 있는 것은 아니다. 미성년자에게 친권자가 없거나, 친권자가 친권 상실·일시 정지·일부 제한, 대리권·재산관리권 상실 또는 민법 제927조 제1항에 따른 그 권리의 사퇴로 친권의 전부나 일부를 행사할 수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다(민법 제928조). 후견인의 임무가 제한된 친권의 범위에 한정되는 근거는 민법 제946조다.

다만 민법 제909조 제4항부터 제6항까지에 따라 단독 친권자로 정해진 부모의 일방이 사망한 경우, 입양이 취소되거나 파양된 경우, 양부모가 모두 사망한 경우에는 곧바로 후견으로 이어지지 않는다. 단독 친권자 사망 때에는 생존하는 부 또는 모·미성년자·미성년자의 친족이, 입양 취소·파양 또는 양부모 모두의 사망 때에는 친생부모 일방 또는 쌍방·미성년자·미성년자의 친족이 친권자 지정을 청구할 수 있다(민법 제909조의2 제1항·제2항).

그 사실을 안 날부터 1개월, 사망하거나 입양이 취소·파양된 날 또는 양부모가 모두 사망한 날부터 6개월 내에 하여야 한다. 친양자의 양부모가 사망한 경우에는 이 청구 경로가 열리지 않는다(같은 조 제2항 단서).

다만 이 기간이 지났다는 이유만으로 생존 부모의 지정 가능성이 소멸하는 것은 아니다. 대법원은 기간이 지난 뒤 친권자 지정 청구가 있더라도 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 가정법원이 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다고 했다(2016스107).

그 기간 내에 청구가 없을 때에 가정법원이 직권으로 또는 청구에 따라 미성년후견인을 선임할 수 있다(같은 조 제3항). 청구가 자녀의 복리를 위하여 적절하지 아니하면 가정법원은 이를 기각할 수 있다(같은 조 제4항). 이때에는 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 생존하는 부 또는 모, 친생부모를 친권자로 지정하여야 한다(같은 항).

친권자 또는 후견인이 정해질 때까지는 가정법원이 임무대행자를 선임할 수 있고, 후견인 선임 뒤에도 양육상황·양육능력의 변동과 미성년자의 복리를 고려해 청구로 후견을 종료하고 부모를 친권자로 지정할 수 있다(같은 조 제5항·제6항). 그 경로로도 부모 아닌 사람이 자녀를 양육하게 된다. 개시원인과 그때의 절차는 미성년후견에서 다룬다. 아래에서는 친권의 일부 제한으로 양육권만 떼어 낸 경우를 본다.

보충성(다른 조치로 부족할 때만)

일부 제한은 친권자의 동의를 갈음하는 재판이나 그 밖의 다른 조치로 자녀의 복리를 충분히 보호할 수 없는 경우에만 할 수 있다(민법 제925조의2 제2항). 양육에 관한 사항과 달리 법원이 직권으로 시작하지는 못한다. 다만 청구가 있으면 법원은 청구취지에 구속되지 않아, 친권 상실 청구에 대해 일부 제한을 선고할 수도 있다(2018스520 — 외조부가 친권 상실을 청구했고, 같은 결정에서 양육 관련 권한 제한과 그 범위의 미성년후견인 선임이 함께 이루어진 사건이다).

그 뒤 같은 가족의 2019스621 사건에서 후견인의 양육비 청구가 문제 되었다. 대법원은 2014년 개정 민법이 친권의 일부 제한(민법 제924조의2) 등을 신설함에 따라 부모의 친권 중 양육권만을 제한하고 미성년후견인이 부모를 대신하여 자녀를 양육하도록 하는 결정도 할 수 있게 되었다고 보았다(2019스621 결정요지 [2]).

제한된 친권과 후견인의 권한

이때 권한이 나뉘어 붙는다. 민법 제909조 제4항부터 제6항까지에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모나, 친양자의 양부모를 제외한 양부모 쌍방이 친권 일부 제한을 받은 경우에는 위 민법 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 친권자 지정·후견인 선임·임무대행자 경로가 준용된다(민법 제927조의2 제1항). 새로 정해진 친권자 또는 후견인의 임무는 제한된 친권의 범위로 한정된다(같은 항 단서).

그 범위의 친권을 행사할 사람이 없으면 미성년후견인을 두어야 하고(민법 제928조) 가정법원이 직권으로 선임하며(민법 제932조 제2항), 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다(민법 제946조). 그래서 양육권 제한으로 선임된 미성년후견인은 원칙적으로 자녀의 양육에 관한 권한만 가질 뿐 재산적 법률행위에 관한 대리권이나 재산관리권은 갖지 않는다(2019스621 결정 이유).

미성년후견인이 친권자가 정한 교육방법·양육방법 또는 거소를 변경하려면 미성년후견감독인이 있는 경우 그 동의를 받아야 한다(민법 제945조 제1호). 선고 절차 자체는 친권상실·정지·제한 선고에서 다룬다.

부모 쪽에 남는 것

친권의 상실·일시 정지·일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니하므로(민법 제925조의3), 양육권만 제한된 부모도 여전히 부양의무를 진다. 그런데 자의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 하므로(가사소송규칙 제99조 제1항), 부모가 아닌 미성년후견인은 조문 문언 그대로는 청구인이 되지 못한다.

대법원은 이 조항이 대표적인 청구인으로 부·모를 예시한 것으로 보인다고 했다(2019스621 결정 이유). 앞의 부양의무도 근거의 하나로 들었다(같은 결정 이유). 그래서 미성년후견인이 민법 제837조를 유추적용하여 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수 있다고 했다(같은 결정요지 [2]). 이 예시 판시는 미성년후견인에 관한 것이다.

자녀 본인의 변경청구

자녀 본인의 변경 청구권 자체는 열린 문제가 아니다 — 민법 제837조 제5항이 청구권자로 자(子)와 검사를 명시한다. 판례로 확인되지 않는 것은 그다음이다. 미성년 자녀가 실제로 청구할 때 법정대리인인 부모가 상대방이 되는 이해상반 상황을 누가 대리하는지, 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 한다는 규칙 문언(가사소송규칙 제99조 제1항)과 어떻게 맞물리는지를 정면으로 판단한 판례는 확인되지 않는다. 부모와 자녀의 이해가 상반되는 경우에는 특별대리인 선임(민법 제921조)을 검토할 수 있다. 다만 이 변경심판은 가사비송이므로, 가사소송 절차에 관한 민사소송법 제62조가 곧바로 적용된다고 단정할 수 없다.

아이를 부모에게 맡기는 것이 오히려 해로우면 법원이 양육 부분만 떼어 제한할 수 있습니다. 제한된 부분을 맡을 다른 친권자가 없으면 법원이 미성년후견인을 선임해 대신 키우게 합니다. 이때도 부모의 부양의무는 남아 있어서 후견인이 그 부모에게 양육비를 청구할 수 있습니다.

어떤 권리들이 양육권 위에 서 있나

양육권자가 누구인지를 전제로 삼는 권리가 여럿이다. 논리의 순서일 뿐 청구를 시간 순서대로 따로따로 내야 한다는 뜻은 아니다. 가정법원은 민법 제837조 제2항이 정한 양육에 관한 사항 중 일부 항목에 대한 청구만 있는 경우에도, 명시적으로 청구하지 아니한 나머지 항목을 직권으로 심판할 수 있다(2009스113).

다만 한계도 2009스113 결정에 있다. 금전 지급처럼 재산상의 의무이행을 구하는 청구에서 청구취지를 특정한 경우에는 그 취지를 초과해 명할 수 없고(가사소송규칙 제93조 제2항 본문), 양육비 금액을 특정하지 않았기에 그 제한이 적용되지 않는다고 본 사안이었다(2009스113 결정 이유). 그 뒤 2010. 3. 30. 개정으로 자의 복리를 위하여 양육에 관한 사항을 정하는 경우는 이 제한에서 제외한다는 단서가 붙었다(같은 항 단서).

유아인도

유아인도는 양육권의 실효성을 확보하기 위한 청구다. 양육에 관한 처분의 하나로 마류 사건에서 함께 구한다(2009스113도 양육자 지정과 유아인도를 함께 구한 사건이다). 친권자와 양육자를 다른 사람으로 정했다면 청구는 친권자라는 지위가 아니라 양육자의 지위에서 나온다.

양육비

양육비 부담은 양육에 관한 사항의 한 항목이다(민법 제837조 제2항 제2호). 조문은 부담 주체를 따로 정하지 않는다. 양육에 드는 비용은 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하고, 한쪽만 양육하게 되면 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구한다.

반드시 양육자 지정을 거쳐야 생기는 청구는 아니다. 정함이 없는 채 어느 한쪽만 양육하게 된 경우에도 그 양육이 일방적·이기적 목적에서 비롯되는 등의 특별한 사정이 없는 한 분담을 청구할 수 있고, 과거의 양육비도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 범위에서 상환을 구할 수 있다(92스21 전원합의체). 청구 전 과거분은 전액을 한꺼번에 부담시키는 것이 가혹할 수 있으므로 이행청구 이후분과 같은 기준으로 정할 필요가 없고, 양육 경위·지출액·상대방의 인식·재산상황과 형평 등을 고려해 감액할 수 있다(같은 결정).

협의·심판 전 과거 양육비 권리의 소멸시효는 자녀가 미성년이어서 양육의무가 계속되는 동안에는 진행하지 않지만, 자녀가 성년이 되어 양육의무가 종료된 때부터 10년간 진행한다(2018스724 전원합의체 다수의견, 민법 제162조 제1항). 정해진 양육방법에 반하는 임의 양육이 다른 것은 앞에서 본 대로다(2005스18).

가정법원은 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정한다(2019므15302). 양육자로 지정된 쪽에도 양육비 부담을 명한 원심은 이 점에서 파기되었다(같은 판결).

협의이혼 때 양육비 부담을 협의했다면 가정법원은 그 협의 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성한다. 이 조서에는 가사소송법 제41조가 준용되어 집행권원이 된다(민법 제836조의2 제5항). 협의하지 못해 심판정본을 제출한 경우에는 그 재판이 집행권원이다.

면접교섭

면접교섭은 자를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자가 권리 주체다(민법 제837조의2 제1항). 비양육친의 직계존속도 그 부모 일방이 사망하였거나 질병·외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 면접교섭할 수 없는 경우에는 가정법원에 자와의 면접교섭을 청구할 수 있다(같은 조 제2항 — 2016. 12. 2. 신설). 합의만으로 끝나는 권리도 아니다. 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권으로 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다(같은 조 제3항). 누가 직접 양육하지 않는 쪽인지는 양육권 귀속으로 정해진다.

자녀 자신이 부모에게 가지는 부양청구권은 이 목록과 별개로 친자관계 자체에서 나온다. 양육권만 제한되어 선임된 미성년후견인은 재산관리권이 없어 이를 대리하지 못한다(2019스621 결정 이유).

유아인도와 면접교섭은 누가 적법한 양육자로 정해졌는지가 중요합니다. 양육비 분담청구는 반드시 양육자 지정을 거쳐야 생기는 것은 아닙니다. 아이 자신이 부모에게 갖는 부양청구권은 이와 별개로, 부모와 자녀라는 관계에서 나옵니다. 이 항목들은 한꺼번에 청구할 수 있습니다. 그중 양육자 결정·양육비 부담·면접교섭은 일부만 청구해도 법원이 나머지를 직권으로 정할 수 있습니다.

실무 체크포인트

친권자 지정과 양육자 지정은 별개다. 양육자로만 정해지면 법정대리가 필요한 일은 친권자를 거쳐야 하고, 법원이 정하거나 변경한 양육에 관한 사항도 양육 외의 부모의 권리의무를 바꾸지 않는다(민법 제837조 제6항이 대상으로 삼는 것은 같은 조 제3항부터 제5항까지다).
친권자가 정당한 이유 없이 동의하지 아니하여 자녀의 생명·신체 또는 재산에 중대한 손해가 발생할 위험이 있으면, 자녀·자녀의 친족·검사 또는 지방자치단체의 장이 친권자의 동의를 갈음하는 재판을 청구할 수 있다(민법 제922조의2).
협의에는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법 세 항목이 모두 들어가야 한다(민법 제837조 제2항). 양육하여야 할 자가 있는 협의이혼에서 제출할 것은 민법 제837조에 따른 자의 양육과 민법 제909조 제4항에 따른 자의 친권자결정에 관한 협의서, 또는 그 두 조문에 따른 가정법원의 심판정본이다(민법 제836조의2 제4항). 양육에 관한 협의서만으로는 되지 않는다.
양육권만 제한되어 선임된 미성년후견인은 재산관리권이 없어 자녀의 부양청구권을 대리할 수 없다. 후견인 자신의 양육비 분담청구는 민법 제837조 유추적용에 따른 심판으로 구할 수 있다(2019스621).
미성년후견인이 자기 재산으로 자녀를 양육했다면 이미 지출한 비용에 관하여 비양육친을 상대로 민사상 부당이득반환청구를 하는 길도 있다(2019스621 결정 이유). 얼마나 돌아오는지 — 분담의 범위 — 까지 그 결정이 정한 것은 아니므로, 전액이 당연히 상환된다고 전제하지 않는다.
친권과 양육권을 나누어 정하는 것 자체는 허용된다(2011므4719). 다만 그렇게 정하면 법정대리나 친권자의 동의가 필요한 일은 양육자가 혼자 처리하지 못하므로, 친권이 공동으로 남는 사건에서는 그런 일의 처리 방법을 협의 조항이나 심판 단계에서 미리 정해 둔다. 그런 합의가 법정대리권의 귀속 자체를 바꾸지는 못하지만, 협력 절차를 정해 두면 다툼을 줄일 수 있다.