신주발행무효의 소 제기 절차

이미 효력이 생긴 신주발행을 무효로 돌리려면 주주·이사 또는 감사가 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소를 내야 하고, 무효는 이 소로만 주장할 수 있다(상법 제429조). 소는 회사 본점소재지의 지방법원에 낸다(같은 법 제430조가 준용하는 같은 법 제186조). 무효판결이 확정되면 신주는 장래에 대하여 효력을 잃는다(같은 법 제431조 제1항).

쉽게 말하면 — 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 회사가 정관이 정한 사유도, 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 사정도 없이 대주주나 경영진의 경영권 방어를 위해 제3자에게 신주를 배정했다고 해 봅시다. 이런 배정은 주주의 신주인수권을 침해하고, 그로 인해 회사의 지배구조에 심대한 변화가 생기고 기존 주주들의 지배권이 현저하게 약해지는 중대한 결과가 생겼다면 그 신주 발행은 무효입니다(2021다201054 판결요지 [2]). 이를 다투려는 주주는 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소를 내야 합니다(상법 제429조). 6월이 지나면 이미 낸 소에서도 새로운 무효사유를 보탤 수 없으니, 다툴 사유는 6월 안에 모두 주장해야 합니다(2010다49380 판결요지 [1]).

누가 이 소를 낼 수 있나

주주·이사 또는 감사만 신주발행의 무효를 주장할 수 있고, 그 주장은 소로만 할 수 있다(상법 제429조). 따라서 이 소를 내지 않고 다른 소송에서 항변으로 신주발행의 무효를 내세울 수는 없다.

아직 신주가 발행되기 전이라면 신주발행유지청구권을 본다. 신주발행의 실체가 없다고 다투려면 신주발행부존재확인의 소를 본다. 전환사채나 신주인수권부사채의 발행을 다투는 경우는 전환사채발행무효의 소에서 설명한다. 대법원은 신주인수권부사채 발행에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다고 보았다(2015다202919 판결요지 [2]).

언제까지 내야 하나

주주·이사 또는 감사는 신주를 발행한 날로부터 6월 내에 소를 내야 하고(상법 제429조), 6월이 지난 뒤에는 새로운 무효사유를 추가해 주장할 수 없다(2010다49380 판결요지 [1]).

대법원은 신주발행의 효력이 발생한 날을 기준으로 6월이 지났는지를 보았다(2010다49380). 신주의 인수인은 납입 또는 현물출자의 이행을 한 때에는 납입기일의 다음 날부터 주주의 권리의무가 있다(상법 제423조 제1항). 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권을 행사해 발행된 신주를 다툴 때에도 제소기간은 그 신주의 발행일부터 세고, 신주인수권부사채 발행일부터 세지 않는다(2021다201054 판결요지 [3]).

대법원은 이 규정이 신주발행에 수반되는 복잡한 법률관계를 조기에 확정하려는 것이라고 보았다. 새로운 무효사유를 출소기간 경과 후에도 주장할 수 있게 하면 법률관계가 불안정해져 규정의 취지가 몰각되므로, 이 규정은 무효사유의 주장시기도 제한한다고 해석했다(2010다49380 판결요지 [1]). 기간 안에 소를 냈더라도 6월이 지난 뒤 새로 내세운 무효사유는 받아들여지지 않는다.

어떤 하자가 있어야 무효가 되나

대법원은 신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크므로 무효원인을 엄격하게 해석하여야 한다고 본다(2015다202919 판결요지 [2]). 그러나 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하는 경우에는 원칙적으로 신주의 발행은 무효이다. 그 위법이 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에도 같다(2015다202919 판결요지 [2]).

제3자 배정의 위법

대법원은 상법 제418조 제1항·제2항이 신주를 원칙적으로 기존 주주에게 배정하게 하고, 정관에 정한 경우에만 제3자 배정을 허용한다고 보았다. 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우로 한정된다(2015다202919 판결요지 [1]). 회사가 이런 사유가 없음에도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하면 주주의 신주인수권을 침해한다(2015다202919 판결요지 [1]). 그로 인하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들의 회사에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 결과가 발생하면 그 신주 발행은 무효다(2021다201054 판결요지 [2]).

주주배정과 실권주 처분

주주배정방식과 제3자배정방식은 회사가 주주들에게 지분비율에 따라 신주를 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지에 따라 객관적으로 결정된다. 주주들이 실제로 인수권을 행사해 신주를 배정받았는지에 좌우되지 않는다(2010다49380 판결요지 [2]). 주주배정방식으로 신주를 발행하는데 주주가 인수를 포기하거나 청약을 하지 않아 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회 결의로 인수가 없는 부분을 자유로이 제3자에게 처분할 수 있다. 이때 정관에 반드시 근거 규정이 있어야 하는 것은 아니다(2010다49380 판결요지 [3]).

상법 제416조 본문은 회사가 성립 후에 주식을 발행하는 경우 신주의 인수방법 등으로서 정관에 규정이 없는 것은 이사회가 결정한다고 정한다. 다만 이 법에 다른 규정이 있거나 정관으로 주주총회에서 결정하기로 정한 경우에는 그렇지 않다(같은 조 단서). 자본금 총액이 10억원 미만인 회사가 이사를 1명 또는 2명으로 둔 경우에는 제416조 본문 중 「이사회」는 「주주총회」로 본다(같은 법 제383조 제1항 단서·제4항).

주권상장법인의 실권주

위 판결은 상법의 신주발행 규정에 관한 것이고, 주권상장법인의 실권주에는 자본시장법의 특례가 따로 있다. 주권상장법인은 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 실권주에 대하여 발행을 철회하여야 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의6 제2항 본문). 다만 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가격 이상으로 신주를 발행하는 경우로서 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그렇지 않다(같은 항 단서).

어느 법원에 어떤 소장을 내나

원고는 회사 본점소재지의 지방법원에 소장을 내야 하고, 이 관할은 전속관할이다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제186조). 같은 법 제186조는 본래 설립무효·설립취소의 소에 관한 규정이다.

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항). 6월의 출소기간이 지나면 새로운 무효사유를 추가할 수 없으므로(2010다49380 판결요지 [1]), 청구의 원인에 다툴 무효사유를 모두 적어 둔다.

소장이 이 기재사항에 어긋나거나 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다(민사소송법 제254조 제1항). 원고가 그 기간 이내에 흠을 보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 하고(같은 조 제2항), 이 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항). 재판장은 필요하다고 인정하면 청구하는 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적어 내도록 명할 수 있고, 소장에 인용한 서증의 등본 또는 사본을 붙이지 않았으면 제출을 명할 수 있다(같은 조 제4항).

소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다(민사소송법 제249조 제2항). 준비서면에 관하여 같은 법 제275조 제1항은 당사자가 가지고 있는 문서로서 준비서면에 인용한 것은 그 등본 또는 사본을 붙여야 한다고 정한다. 문서의 일부가 필요한 때에는 그 부분에 대한 초본을 붙이고, 문서가 많을 때에는 그 문서를 표시하면 된다(같은 조 제2항).

소송 중에는 어떤 절차가 이어지나

소가 제기되면 회사는 지체 없이 공고하여야 하고, 신주발행무효의 소가 여러 개 제기되면 법원은 병합심리하여야 한다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제187조·같은 법 제188조). 이 밖에 소송 중에는 주주인 원고의 담보 제공과, 하자 보완에 따른 청구 기각이 문제될 수 있다.

주주인 원고의 담보 제공

주주가 소를 제기한 때에는 법원은 회사의 청구에 의하여 상당한 담보를 제공할 것을 명할 수 있다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제377조 제1항 본문). 다만 그 주주가 이사 또는 감사인 때에는 그렇지 않다(같은 항 단서). 회사가 담보 제공을 청구하려면 주주의 청구가 악의임을 소명하여야 한다(같은 법 제377조 제2항이 준용하는 같은 법 제176조 제4항).

법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다(민사소송법 제127조가 준용하는 같은 법 제120조 제1항). 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 않으면 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(같은 법 제127조가 준용하는 같은 법 제124조 본문). 다만 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그렇지 않다(같은 조 단서). 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 법 제127조가 준용하는 같은 법 제121조).

하자의 보완과 청구의 기각

소의 심리 중에 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작하여 신주발행을 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정한 때에는 법원은 청구를 기각할 수 있다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제189조). 하자가 보완되었다는 사정만으로 기각되는 것은 아니고, 무효로 하는 것이 부적당하다는 판단이 함께 있어야 한다.

판결이 확정되면 무엇이 달라지나

신주발행무효의 판결이 확정되면 신주는 장래에 대하여 효력을 잃고(상법 제431조 제1항), 회사는 신주의 주주에게 납입한 금액을 반환하여야 한다(같은 법 제432조 제1항).

주권 제출 공고와 통지

회사는 지체 없이 그 뜻과 일정한 기간 내에 신주의 주권을 회사에 제출할 것을 공고하고, 주주명부에 기재된 주주와 질권자에게는 각별로 통지하여야 한다(상법 제431조 제2항 본문). 그 기간은 3월 이상으로 하여야 한다(같은 항 단서).

회사의 공고는 관보 또는 시사에 관한 사항을 게재하는 일간신문에 하여야 한다(상법 제289조 제3항 본문). 다만 회사는 그 공고를 정관으로 정하는 바에 따라 전자적 방법으로 할 수 있다(같은 항 단서). 전자적 방법으로 공고할 경우 대통령령으로 정하는 기간까지 계속 공고하고, 공고기간 이후에도 누구나 그 내용을 열람할 수 있도록 하여야 한다(같은 조 제4항).

전자적 방법으로 공고하려는 경우에는 회사의 인터넷 홈페이지에 게재하는 방법으로 하여야 하고(상법 시행령 제6조 제1항), 정관에서 이를 정한 경우에는 홈페이지 주소를 등기하여야 한다(같은 조 제2항). 법에서 공고에서 정하는 기간 내에 이의를 제출하거나 일정한 행위를 할 수 있도록 한 경우 공고기간은 그 기간이 지난 날까지다(같은 조 제5항 제2호).

전산장애 또는 그 밖의 부득이한 사유로 전자적 방법으로 공고할 수 없는 경우에는 미리 정관에서 정하여 둔 관보 또는 일간신문에 공고하여야 한다(상법 시행령 제6조 제4항). 공고기간에 공고가 중단되더라도 그 중단된 기간의 합계가 공고기간의 5분의 1을 초과하지 않으면 공고의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 다만 회사가 공고의 중단에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 그렇지 않다(같은 조 제6항).

납입금액의 반환

반환할 금액이 판결확정 시의 회사 재산상태에 비추어 현저하게 부당한 때에는 법원은 회사 또는 신주의 주주의 청구에 의하여 그 금액의 증감을 명할 수 있다(상법 제432조 제2항). 이 반환에는 상법 제339조와 제340조 제1항·제2항이 준용된다(같은 조 제3항).

신주에 질권이 설정되어 있었다면 질권자는 회사가 신주의 주주에게 반환하는 납입금에도 질권을 행사할 수 있다(상법 제432조 제3항이 준용하는 같은 법 제339조). 회사가 질권설정자의 청구에 따라 질권자의 성명과 주소를 주주명부에 덧붙여 쓰고 그 성명을 주권에 적은 경우에는, 질권자가 회사로부터 그 금전의 지급을 받아 다른 채권자에 우선하여 자기채권의 변제에 충당할 수 있다(같은 법 제340조 제1항). 이 경우에는 민법 제353조 제3항도 준용된다(상법 제340조 제2항). 그 조항은 채권의 변제기가 질권자의 채권의 변제기보다 먼저 도래한 때에는 질권자가 제삼채무자에 대하여 그 변제금액의 공탁을 청구할 수 있고, 이 경우 질권은 그 공탁금에 존재한다고 정한다.

제3자에 대한 효력과 등기

무효판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제190조 본문). 제190조 단서는 준용되지 않고, 신주가 효력을 잃는 시점은 같은 법 제431조 제1항이 「장래에 대하여」로 정한다. 소송비용은 패소한 당사자가 부담한다(민사소송법 제98조). 이와 별도로 소를 제기한 자가 패소한 경우에 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(같은 법 제430조가 준용하는 같은 법 제191조).

무효판결이 확정되면 본점의 소재지에서 등기하여야 한다(상법 제430조가 준용하는 같은 법 제192조). 이 등기는 제1심 수소법원이 회사의 본점 소재지 등기소에 촉탁하여야 한다(비송사건절차법 제107조 제7호). 등기관이 촉탁을 처리하는 방식은 회사소송 판결에 따른 등기에서 설명한다.

판결에 불복하려면 어떻게 하나

제1심 판결에 불복하는 당사자는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에(민사소송법 제396조 제1항) 제1심 법원에 항소장을 내야 한다(같은 법 제397조 제1항).

항소는 판결서 송달 전에도 할 수 있고(민사소송법 제396조 제1항 단서), 2주의 항소기간은 불변기간이다(같은 법 제396조 제2항). 항소장에는 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적어야 한다(같은 법 제397조 제2항).

항소이유서

항소장에 항소이유를 적지 않은 항소인은 제400조제3항의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(민사소송법 제402조의2 제1항). 이 통지는 항소기록을 송부받은 항소법원의 법원사무관등이 바로 그 사유를 당사자에게 하는 통지다(같은 법 제400조 제3항). 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 이 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(같은 법 제402조의2 제2항).

항소인이 그 기간 내에 항소이유서를 내지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 한다(민사소송법 제402조의3 제1항 본문). 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그렇지 않다(같은 항 단서). 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제2항).

즉시항고의 기간과 제출처

소장각하명령, 담보제공신청에 관한 결정, 항소각하결정에 대한 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다(민사소송법 제444조 제1항). 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제2항). 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다(같은 법 제445조).

실무 체크포인트

원고가 주주·이사 또는 감사인지, 신주를 발행한 날로부터 6월이 지나지 않았는지 먼저 확인한다(상법 제429조).
다툴 무효사유를 6월의 출소기간 안에 소장이나 서면으로 모두 주장했는지 확인한다(2010다49380 판결요지 [1]).
무효원인이 법령·정관 위반에 더해 주식회사의 본질·회사법의 기본원칙 위반이나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 대한 중대한 영향에 해당하는지 대조한다. 대법원은 이 경우 원칙적으로 무효로 보되 무효원인은 엄격하게 해석한다(2015다202919 판결요지 [2]).
이사·감사가 아닌 주주가 원고라면 회사의 담보제공 청구에 대비하고, 담보 제공 명령을 받으면 결정에서 정한 담보액을 결정에서 정한 기간 안에 제공한다(상법 제377조 제1항·민사소송법 제120조 제1항·민사소송법 제124조).
제1심 판결서를 송달받은 날부터 2주 이내에 제1심 법원에 항소장을 낸다(민사소송법 제396조 제1항·같은 법 제397조 제1항).
항소장에 항소이유를 적지 않았다면 항소법원의 항소기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 낸다(민사소송법 제402조의2 제1항·같은 법 제400조 제3항).
소장각하명령·담보제공신청에 관한 결정·항소각하결정에 불복하려면 고지된 날부터 1주 이내에 원심법원에 항고장을 낸다(민사소송법 제444조 제1항·같은 법 제445조).
무효판결이 확정된 회사는 주권 제출 기간을 3월 이상으로 정해 정관에 정한 공고방법으로 공고하고 주주명부상 주주와 질권자에게 각별로 통지한다(상법 제431조 제2항·같은 법 제289조 제3항).