신주발행부존재확인의 소란 신주발행의 실체가 없는데도 발행 등기라는 외관이 있을 때 그 부존재의 확인을 구하는 확인의 소다. 효력이 생긴 발행의 하자를 다투는 신주발행무효의 소와 구별한다(상법 제429조).
쉽게 말하면 — 회사가 신주를 실제로 발행한 적이 없는데 등기부에만 발행한 것처럼 적혀 있을 때, “그런 발행은 존재하지 않는다”는 확인을 받는 소송입니다.
무효의 소와 어떻게 다른가
신주발행무효의 소는 발행일부터 6개월 이내에 제기해야 하지만(상법 제429조), 발행의 실체가 없는 경우의 부존재확인의 소에는 제429조의 6개월 제한이 적용되지 않는다. 다만 이는 제429조의 기간제한이 없다는 뜻이고, 확인의 소로서 확인의 이익을 갖추어야 한다. 무효의 소는 형성의 소이고 부존재확인의 소는 확인의 소다.
무효의 소에는 발행일로부터 6개월이라는 기한이 있지만, 부존재확인의 소에는 그 기한이 적용되지 않습니다. 그렇더라도 현재의 권리·법률관계에 대한 확인의 이익은 있어야 합니다.
6개월 제한이 적용되지 않는 근거는 무엇인가
대법원 2003다9636 판결은 전환사채발행부존재확인의 소에는 상법 제429조의 6개월 제소기간이 적용되지 않는다고 판시했다(판결요지 [2]). 그 판결 이유는 신주발행 결의에 하자가 있더라도, 그 하자가 극히 중대해 신주발행이 존재하지 않는 정도인 특별한 사정이 없으면 효력 발생 후에는 신주발행무효의 소로만 다툴 수 있다는 기존 법리를 확인했다.
따라서 단순히 이사회·주주총회 결의에 하자가 있다는 사정만으로는 부존재가 되지 않는다. 발행의 실체가 없는지를 따로 확인해야 한다. 2003다9636의 사안에서도 전환사채 인수·대금납입·등기가 있어 발행의 실체가 존재한다고 보았다.
판결 확정 후 등기는 어떻게 정리하나
신주발행무효판결은 장래에 대하여만 효력이 있고, 무효판결이 확정되면 회사가 주주에게 환급할 금액을 정하는 별도 규율이 있다(상법 제431조, 상법 제432조). 반면 부존재확인은 애초에 발행의 실체가 없다는 확인이므로, 무효판결의 장래효 구조와 출발점이 다르다.
등기부에 신주발행 외관이 남아 있다면, 확정된 부존재확인판결을 무효의 원인을 증명하는 첨부정보로 제공해 신주발행 변경등기의 말소등기 취지의 경정등기를 신청할 수 있다(상업등기선례 제201903-1호, 상업등기법 제77조, 상업등기규칙 제169조 제1항).
무효판결은 있던 발행을 앞으로 무효로 만듭니다. 부존재확인판결은 애초 발행의 실체가 없다는 것을 확인합니다. 등기 외관은 확정판결을 첨부한 경정등기로 정리합니다.
실무 체크포인트
- 다툴 대상이 “하자 있는 발행”인지 “발행의 부존재”인지를 먼저 구별한다. 제429조의 6개월 적용 여부가 달라진다.
- 발행일부터 6개월이 지났다고 하여 하자 있는 발행을 부존재로 바꾸어 주장할 수는 없다(2003다9636 판결 이유).
- 부존재확인판결이 확정되면 판결문을 첨부해 말소등기 취지의 경정등기를 신청한다(상업등기선례 제201903-1호).
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