신주발행부존재확인의 소란 신주발행의 실체가 전혀 없는데도 신주발행 등기라는 외관만 있을 때, 그 부존재 확인을 구하는 확인의 소다. 신주발행의 효력이 일단 생긴 뒤 그 하자를 다투는 신주발행무효의 소(상법 제429조)와는 구별된다. 무효의 소는 “있긴 한 발행”의 하자를 다투고, 부존재확인의 소는 “발행 자체가 없음”을 다툰다.
쉽게 말하면 — 회사가 새 주식을 실제로 발행한 적이 없는데 등기부에만 발행한 것처럼 기록돼 있을 때, “그런 발행은 처음부터 없었다”고 확인받는 소송입니다. 발행을 잘못한 것이 아니라 발행 자체가 없는 경우입니다.
무효의 소와 어떻게 다른가
가장 큰 차이는 제소기간이다. 신주발행무효의 소는 발행일부터 6개월 이내에만 제기할 수 있지만(상법 제429조), 부존재확인의 소에는 이 6개월 제한이 적용되지 않는다. 발행의 실체가 없어 외관만 제거하면 되므로 기간으로 다툼을 막을 이유가 없기 때문이다. 또 무효의 소는 형성의 소이지만, 부존재확인의 소는 확인의 소다.
무효 소송은 발행일로부터 6개월이라는 기한이 있지만, 부존재 확인은 그 기한에 묶이지 않습니다. 없던 일을 없다고 확인하는 것이라 시간 제한이 없습니다.
제소기간이 적용되지 않는 근거
대법원은 전환사채에 관해, 발행의 실체가 없는데 등기 외관만 있는 경우 이를 제거하기 위한 전환사채발행부존재확인의 소에는 상법 제429조의 6개월 제소기간이 적용되지 않는다고 판시했다(대법원 2003다9636 판결). 신주발행부존재확인에도 같은 법리가 적용된다. 발행무효는 유효한 발행의 하자를, 발행부존재는 발행의 부존재를 다투는 것이어서 기간 제한의 취지가 다르다.
판결 효과
신주발행무효판결은 장래에 대하여만 효력이 있고, 무효판결이 확정되면 회사가 주주에게 환급할 금액을 정하는 별도 규율이 있다(상법 제431조, 상법 제432조). 반면 부존재확인은 애초에 발행의 실체가 없다는 확인이므로, 무효판결의 장래효 구조와는 출발점이 다르다. 다만 등기부에 신주발행 외관이 남아 있으면 그 외관을 제거하는 등기 정리가 뒤따라야 한다.
무효는 “있었던 발행을 앞으로 무효로 처리”하는 문제이고, 부존재는 “처음부터 발행이 없었다”는 문제입니다. 그래서 6개월 제소기간과 판결 효과를 같은 방식으로 보면 안 됩니다.
실무 체크포인트
- 다툴 대상이 “하자 있는 발행”인지 “발행의 부존재”인지를 먼저 가린다 — 6개월 도과 여부가 나뉜다.
- 발행일부터 6개월이 지났다면 무효의 소는 막히지만, 발행의 실체가 없다고 볼 사정이 있으면 부존재확인의 소를 검토한다.
- 부존재확인이 인정되면 외관인 등기를 제거하는 절차로 이어진다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례
이 문서를 인용·참조한 문서
- 판례 (1)
🚩 오류 신고·수정 제안
잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.
