담보물권

담보물권은 채권의 변제를 확보하기 위해 특정 재산을 지배하거나 그 재산의 교환가치에서 우선변제를 받는 물권이다. 민법상 유치권·질권·저당권이 대표적이고, 가등기담보와 동산담보권처럼 특별법이 정한 담보도 있다.

쉽게 말하면 — 빚을 갚지 않을 때 특정 물건을 돌려주지 않고 붙잡아 두거나 그 교환가치에서 다른 채권자보다 먼저 변제받게 하는 권리입니다. 담보마다 물건을 넘겨야 하는지, 등기해야 하는지, 직접 경매할 수 있는지가 다릅니다.

민법상 담보물권은 어떻게 다른가?

성립 방식과 회수 기능을 먼저 구별한다.

구분	목적물·공시	핵심 효력	직접 근거
유치권	타인의 물건·유가증권 점유	변제받을 때까지 인도 거절	민법 제320조
동산질권	동산 인도	목적물에서 우선변제	민법 제329조 · 민법 제330조
권리질권	재산권의 양도방법과 권리별 공시. 부동산 사용·수익 목적 권리는 제외	질권 목적 채권의 직접청구 등	민법 제345조 · 민법 제346조 · 민법 제353조
저당권	부동산 등기, 점유 이전 없음	저당물 경매로 우선변제	민법 제186조 · 민법 제356조 · 민법 제363조

유치권은 법정요건을 갖추면 성립하는 법정담보물권이고, 질권·저당권은 설정계약과 각 공시방법이 필요하다. 유치권에는 원칙적으로 저당권 같은 우선변제권이 없으므로, 목적물을 돌려주지 않는 힘과 배당순위를 구별해야 한다.

지명채권 질권에서는 제3채무자의 승낙과 통지가 항변 범위를 다르게 정한다(민법 제349조 제2항, 같은 법 제451조). 제3채무자가 이의를 보류하지 않고 승낙하면 원래 질권설정자에게 주장할 수 있던 사유로 질권자에게 대항하지 못한다(같은 법 제451조 제1항 본문). 다만 이 경우에도 제3채무자는 채무를 소멸하게 하기 위하여 질권설정자에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고, 질권설정자에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다(같은 법 제451조 제1항 단서). 통지만 받은 경우에는 통지를 받을 때까지 질권설정자에게 생긴 사유로 질권자에게 대항할 수 있다(같은 법 제451조 제2항).

피담보채권과 담보권은 어떤 관계인가?

담보물권은 채권의 변제를 확보하므로 피담보채권의 존재와 범위를 전제로 한다. 저당권은 담보한 채권이 시효완성 등으로 소멸하면 함께 소멸한다(민법 제369조). 저당권을 담보채권과 분리하여 양도하거나 다른 채권의 담보로 할 수도 없다(같은 법 제361조).

근저당권은 채무의 최고액을 정하고 확정을 장래에 남겨 두므로 확정 전에는 부종성이 완화된다(민법 제357조 제1항). 피담보채권이 확정된 뒤의 범위와 소멸은 근저당권에서 따로 확인해야 한다.

부종성은 명의만 보고 기계적으로 판단하지 않는다. 대법원은 근저당권자는 원칙적으로 채권자와 같아야 하지만, 채권자·채무자·제3자의 합의와 채권양도 등으로 채권이 제3자에게 실질적으로 귀속된 특별한 사정이 있으면 제3자 명의 근저당권도 유효하다고 보았다(99다48948 다수의견 이유 2 가).

담보는 목적물의 어느 범위까지 미치나?

담보 종류에 따라 부합물·종물·목적물의 변형물에 미치는 범위가 다르다.

부합물과 종물

저당권의 효력은 원칙적으로 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 다만 법률에 특별한 규정이 있거나 설정행위에 다른 약정이 있으면 달라진다(민법 제358조).

물상대위

담보목적물이 멸실·훼손·공용징수되어 설정자가 받을 금전이나 물건으로 바뀌면 물상대위가 문제 된다. 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 행사할 수 있고, 이 경우에는 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(민법 제342조). 이 규정은 저당권에 준용된다(같은 법 제370조).

압류 요건의 취지와 압류를 할 사람은 판례로 확인한다. 대법원은 이 압류 요건이 물상대위 목적채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있다고 보았다(94다25728 판결요지 가). 저당권자의 물상대위권은 권리실행의사를 저당권자 스스로 법원에 명확하게 표시하는 방법으로 저당권자 자신에 의하여 행사되어야 하고, 저당권자 아닌 다른 채권자나 제3채무자의 태도나 인식만으로 저당권자의 권리행사를 의제할 수는 없다(98다62688 판결요지 [1]). 일반채권자가 먼저 압류했더라도 저당권자는 늦어도 배당요구 종기까지 담보권 존재 증명서류를 제출하여 목적채권을 압류하거나 배당요구를 해야 우선변제받을 수 있다(94다25728 판결요지 가·나, 98다62688 판결요지 [1]).

물상대위의 실행과 배당요구

물상대위의 실행은 담보권 실행절차로 개시한다. 채권, 그 밖의 재산권을 목적으로 하는 담보권의 실행은 담보권의 존재를 증명하는 서류가 제출된 때에 개시하고, 민법 제342조에 따라 담보권설정자가 받을 금전, 그 밖의 물건에 대하여 권리를 행사하는 경우에도 같다(민사집행법 제273조 제1항·제2항).

채권집행에서 배당요구는 법원에 한다. 민법·상법, 그 밖의 법률에 의하여 우선변제청구권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 제3채무자의 공탁신고, 채권자의 추심신고, 집행관이 현금화한 금전의 법원 제출이라는 각 시기까지 법원에 배당요구를 할 수 있다(같은 법 제247조 제1항). 이 배당요구에는 제218조와 제219조가 준용된다(같은 법 제247조 제3항). 두 조문은 배당요구를 이유를 밝혀 집행관에게 하고 집행관이 그 사유를 배당에 참가한 채권자와 채무자에게 통지하도록 정한 유체동산집행 규정이므로, 채권집행에서는 집행관의 자리에 법원이 들어선다(같은 법 제218조, 같은 법 제219조). 배당요구는 제3채무자에게도 통지하여야 한다(같은 법 제247조 제4항).

채무가 이행되지 않으면 어떻게 실행하나?

유치권자와 질권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물과 질물을 경매할 수 있고(민법 제322조 제1항, 같은 법 제338조 제1항), 저당권자는 저당물의 경매를 청구할 수 있다(같은 법 제363조 제1항). 정당한 이유 있는 때에는 유치권자는 감정인의 평가에 의하여, 질권자는 감정자의 평가에 의하여 목적물로 직접 변제에 충당할 것을 법원에 청구할 수 있다. 이 경우 미리 통지할 상대방은 유치권에서는 채무자이고, 질권에서는 채무자 및 질권설정자다(같은 법 제322조 제2항, 같은 법 제338조 제2항). 질권·저당권의 경매에는 민사집행법상 담보권 실행 절차가 적용되고, 유치권에 의한 경매는 담보권 실행 경매의 예에 따라 실시한다(민사집행법 제274조).

유질계약은 원칙적으로 금지된다. 질권설정자는 채무변제기 전의 계약으로 질권자에게 변제에 갈음하여 질물의 소유권을 취득하게 하거나 법률에 정한 방법에 의하지 아니하고 질물을 처분할 것을 약정하지 못한다(민법 제339조). 다만 이 규정은 상행위로 인하여 생긴 채권을 담보하기 위하여 설정한 질권에는 적용하지 아니한다(상법 제59조). 대법원은 유질약정이 상법 제59조에 따라 유효하려면 질권설정계약의 피담보채권이 상행위로 인하여 생긴 채권이면 충분하고 질권설정자가 상인이어야 하는 것은 아니라고 보았다(2017다207499 판결요지). 나아가 당사자 중 그 1인의 행위가 상행위인 때에는 전원에 대하여 상법을 적용하므로(같은 법 제3조), 일방적 상행위로 생긴 채권을 담보하기 위한 질권에 대해서도 유질약정을 허용한 상법 제59조가 적용된다(2017다207499 판결요지). 담보권자가 목적물을 곧바로 취득하는 약정의 효력은 담보 종류와 계약 시점, 특별법상 청산절차를 확인해야 한다.

불가분성과 물상보증은 무엇을 뜻하나?

불가분성은 채권 전부를 변제받을 때까지 목적물 전부가 담보하는 성질이고, 물상보증은 제3자가 자기 재산으로 타인의 채무를 담보하는 관계다. 유치권자는 채권 전부를 변제받을 때까지 유치물 전부에 권리를 행사할 수 있다(민법 제321조). 이 불가분성은 동산질권과 저당권에도 준용된다(같은 법 제343조, 같은 법 제370조).

채무자가 아닌 제3자가 자기 재산으로 타인의 채무를 담보하면 물상보증인이 된다. 물상보증인이 변제하거나 담보권 실행으로 소유권을 잃으면 보증채무 규정에 따라 채무자에게 구상권이 있다. 질권에는 민법 제341조가 적용되고 저당권에는 그 규정이 준용된다(민법 제341조, 같은 법 제370조).

특별법상 담보는 무엇이 다른가?

특별법상 담보는 설정 주체·목적물·공시·실행·청산절차가 민법상 담보와 다르다.

동산담보권

동산담보권은 담보약정에 따라 동산을 목적으로 등기한 담보권이고, 약정에 따른 동산담보권의 득실변경은 담보등기부에 등기를 하여야 그 효력이 생긴다(동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제2조 제2호, 같은 법 제7조 제1항). 등기를 공시방법으로 삼으므로 목적물의 점유를 담보권자에게 넘기지 않는다.

담보권설정자는 이 법에 따라 동산·채권·지식재산권에 담보권을 설정한 자를 말한다. 다만 동산·채권을 담보로 제공하는 경우에는 법인(상사법인, 민법법인, 특별법에 따른 법인, 외국법인)이나 「부가가치세법」에 따라 사업자등록을 한 사람으로 한정한다(같은 법 제2조 제5호). 다음 동산 등은 담보등기를 할 수 없다(같은 법 제3조 제3항).

「선박등기법」에 따라 등기된 선박, 「자동차 등 특정동산 저당법」에 따라 등록된 건설기계·자동차·항공기·소형선박, 「공장 및 광업재단 저당법」에 따라 등기된 기업재산, 그 밖에 다른 법률에 따라 등기되거나 등록된 동산
화물상환증·선하증권·창고증권이 작성된 동산
무기명채권증서 등 대통령령으로 정하는 증권

가등기담보

가등기담보법은 차용물 반환에 갈음한 재산권 이전예약에서 예약 당시 재산가액이 차용액과 이자의 합계액을 초과하는 경우 등에 적용된다(가등기담보 등에 관한 법률 제1조). 소유권 취득을 위한 실행에는 변제기 뒤 청산금 평가액을 통지하고, 통지가 도달한 날부터 2개월의 청산기간을 거쳐야 한다. 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다(같은 법 제3조 제1항). 이 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제2항, 민법 제360조).

이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 뒤 청산금을 지급해야 소유권을 취득한다. 담보가등기만 마친 경우에는 청산기간이 지나야 본등기를 청구할 수 있다(같은 법 제4조 제1항·제2항).

청산금 지급채무와 소유권이전등기·인도채무는 동시이행 관계이므로, 상대방이 자기 채무의 이행을 제공할 때까지 대응 채무의 이행을 거절할 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제3항, 민법 제536조).

청산에 관한 이들 조항은 강행규정이다. 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다(같은 법 제4조 제4항). 계약 이름만으로 적용을 정하지 말고 피담보채권과 예약 내용·가액을 확인해야 한다.

등록·등기로 공시하는 개별 담보

자동차·선박·공장재단 등에는 등록·등기와 실행에 관한 개별 법률이 적용될 수 있다. 민법상 저당권 규정이 다른 법률에 따른 저당권에 준용되는 범위도 해당 특별법과 함께 확인한다(민법 제372조).

실무 체크포인트

피담보채권의 채권자·채무자, 원본·이자·지연손해금과 확정 시점을 먼저 확인한다.
목적물과 공시방법을 확인한다. 유치권은 점유, 동산질권은 목적물 인도, 권리질권은 목적권리의 양도방법과 권리별 공시·대항요건, 저당권·동산담보권은 등기 상태를 확인한다(민법 제320조, 같은 법 제330조, 같은 법 제346조, 같은 법 제347조, 같은 법 제349조, 같은 법 제356조, 동산·채권 등의 담보에 관한 법률 제7조).
다른 담보권·압류와의 선후를 조사한다. 일반 강제집행에는 집행권원을, 담보권 실행에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 각 절차에 맞게 준비한다(민사집행법 제28조, 같은 법 제264조, 같은 법 제273조).
목적물이 보험금·보상금 등으로 바뀌면 지급 전 압류와 배당요구 종기를 놓치지 않는다(민법 제342조, 같은 법 제370조).
담보권 소멸을 주장할 때에는 피담보채권 소멸, 점유 상실, 혼동, 존속기간 만료와 말소등기 필요 여부를 담보 종류별로 확인한다.