유한회사 사원의 대표소송 제기 절차

자본금 총액의 100분의 3 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 유한회사 사원은 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다(상법 제565조 제1항). 회사가 그 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 않으면 그 사원은 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(같은 조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제3항). 청구 방식·소송고지·담보·취하 제한·비용 청구에는 주주 대표소송 규정이 준용된다(같은 법 제565조 제2항).

쉽게 말하면 — 갑은 자본금 총액의 100분의 3 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 유한회사 사원이고, 이사 을이 회사에 손해를 끼쳤는데 회사가 을에게 책임을 묻지 않는 경우입니다(상법 제565조 제1항). 갑은 먼저 이유를 적은 서면으로 회사에 소를 내 달라고 청구해야 합니다(같은 조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제2항). 회사가 청구를 받은 날부터 30일 안에 소를 내지 않으면 갑이 회사를 위하여 을을 상대로 소를 낼 수 있습니다(같은 법 제403조 제3항). 30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있으면 곧바로 낼 수도 있습니다(같은 조 제4항). 갑이 이기면 소송비용과 그 밖에 지출한 비용 중 상당한 금액을 회사에 청구할 수 있고, 지더라도 악의가 아니면 회사에 손해를 배상할 책임이 없습니다(같은 법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제405조).

어떤 사원이 누구의 책임을 추궁할 수 있나

자본금 총액의 100분의 3 이상에 해당하는 출자좌수를 가진 사원은 회사에 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 감사의 책임에도 같은 규정이 준용된다(상법 제565조 제1항, 같은 법 제570조).

유한회사 사원의 대표소송에는 주식회사 주주의 대표소송에 관한 상법 제403조 제2항부터 제7항까지와 제404조부터 제406조까지가 준용된다(상법 제565조 제2항). 주주의 지분 요건을 발행주식총수의 100분의 1로 정한 같은 법 제403조 제1항은 준용 범위에 들어 있지 않고, 사원에게는 같은 법 제565조 제1항의 자본금 총액 100분의 3 요건이 적용된다. 다중대표소송을 정한 상법 제406조의2도 준용 범위에 들어 있지 않다(상법 제565조 제2항).

감사의 책임 추궁은 정관에 의하여 감사를 둔 유한회사에서 문제된다(상법 제568조 제1항). 감사 등 유한회사의 기관 구성은 유한회사의 기관에서, 이사의 책임 원인과 대표소송 제도의 취지는 주주대표소송에서 설명한다.

회사에는 어떻게 제소를 청구하나

사원은 그 이유를 기재한 서면으로 회사에 소 제기를 청구해야 한다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제2항).

제소청구 서면은 회사 앞으로 보내되, 회사가 받은 날을 증명할 수 있는 방법으로 보내고 그 자료를 남긴다. 사원이 소를 제기할 수 있게 되는 30일은 회사가 청구를 받은 날부터 진행하기 때문이다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제3항).

소가 제기된 뒤의 대표는 다른 문제다. 회사가 이사에 대하여 또는 이사가 회사에 대하여 소를 제기하는 경우에는 사원총회가 그 소에 관하여 회사를 대표할 자를 선정하여야 한다(상법 제563조). 이 조문은 회사와 이사 사이 소송의 대표자를 정하는 규정이고, 소 제기 전 제소청구를 누가 받는지를 정한 문장은 없다.

언제 법원에 소를 낼 수 있나

회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 않으면 그 사원은 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제3항).

다만 30일의 기간이 지나면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 30일이 지나기 전이라도 그 사원은 즉시 소를 제기할 수 있다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제4항).

어느 법원에 어떤 소장을 내나

소는 본점소재지 지방법원의 관할에 전속한다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제7항·같은 법 제186조).

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항). 원고는 회사를 위하여 소를 내는 사원이고, 피고는 책임을 추궁당하는 이사나 감사다(상법 제565조 제1항, 같은 조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제3항). 청구원인에는 출자좌수 요건, 제소청구가 회사에 도달한 날, 30일 경과나 회복할 수 없는 손해의 염려를 구체적으로 적는다(같은 조 제3항·제4항).

이사의 책임 원인은 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 것이다(상법 제567조가 준용하는 같은 법 제399조 제1항). 감사는 그 임무를 해태한 때 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있다(같은 법 제570조가 준용하는 같은 법 제414조 제1항). 이 책임은 회사에 대한 배상책임이므로, 청구취지는 피고가 원고 사원이 아니라 회사에 지급하라는 내용으로 적는다.

소장이 기재사항이나 인지를 갖추지 못하면 재판장은 보정을 명하여야 하며 보정하지 않으면 명령으로 소장을 각하하여야 한다(민사소송법 제254조 제1항·제2항).

보정명령에서는 상당한 기간을 정하고, 그 대상은 소장이 민사소송법 제249조 제1항의 규정에 어긋나는 경우와 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니한 경우다(민사소송법 제254조 제1항). 재판장은 법원사무관등으로 하여금 이 보정명령을 하게 할 수 있다(같은 항). 소장 각하명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항).

소를 낸 뒤 원고 사원은 무엇을 해야 하나

소를 제기한 사원은 지체없이 회사에 소송고지를 해야 하고, 회사는 그 소송에 참가할 수 있다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제404조 제1항·제2항).

소송고지는 회사에 직접 서면을 보내는 방식이 아니다. 고지 이유와 소송의 진행정도를 적은 서면을 소송이 계속된 법원에 제출하여야 한다(민사소송법 제85조 제1항).

아래에서는 회사가 참가하는 방식과, 소를 낸 뒤 원고 사원의 출자좌수가 줄어든 경우를 나누어 본다.

회사의 참가

대법원은 원고 주주가 제대로 소송수행을 하지 못하거나 상대방이 된 이사와 결탁하여 회사의 이익이 침해될 염려가 있으면 회사가 그 소송에 참가할 필요가 있다고 보았다. 그리고 상법 제404조 제1항의 회사의 참가는 공동소송참가를 의미한다고 해석했다(2000다9086 판결요지 [1]). 이 판결은 주식회사 주주의 대표소송에 관한 것이고, 유한회사 사원의 대표소송에는 상법 제404조가 준용된다(같은 법 제565조 제2항).

대법원은 원고 주주들이 사실심 변론종결시까지 원고 주주요건을 유지하지 못해 종국적으로 소가 각하될 운명에 있더라도, 회사의 참가시점에 원고 주주들이 적법한 원고적격을 가지고 있었다면 회사의 참가는 적법하다고 보았다(2000다9086 판결요지 [4]). 주주대표소송이 확정적으로 각하되기 전에는 소송계속 상태가 유지되므로, 그 각하판결 선고 이전에 회사가 공동소송참가를 신청했다면 참가 당시 피참가소송의 계속이 없다고 볼 수 없다(같은 판결요지 [4]).

대법원은 공동소송참가는 항소심에서도 할 수 있고, 항소심절차에서 공동소송참가가 이루어진 뒤 피참가소가 소송요건의 흠결로 각하되더라도 심급이익 박탈의 문제는 발생하지 않는다고 보았다(2000다9086 판결요지 [5]).

제소 뒤 출자좌수의 감소

소를 제기한 사원의 출자좌수가 제소 후 자본금 총액의 100분의 3 미만으로 줄어도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제5항). 다만 출자좌수를 전혀 갖지 않게 된 경우는 제외된다(같은 항 괄호).

준용되는 조문의 문언은 「제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(發行株式을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다」이다(상법 제403조 제5항).

원고 사원에게 담보를 요구할 수 있나

회사가 원고 사원의 청구가 악의임을 소명해 청구하면 법원은 상당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제7항, 같은 법 제176조 제3항·제4항).

준용되는 제176조 제3항에서 담보를 제공할 사람은 청구를 한 「이해관계인」, 곧 소를 제기한 사원이다. 담보 제공을 청구하고 악의를 소명하는 사람은 피고 이사가 아니라 회사다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제7항, 같은 법 제176조 제3항·제4항).

이 담보에는 민사소송법의 담보 규정 일부가 준용된다(민사소송법 제127조). 법원은 담보를 제공하도록 명하는 결정에서 담보액과 담보제공의 기간을 정하여야 한다(같은 법 제120조 제1항). 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 원고가 이를 제공하지 않으면 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(같은 법 제124조 본문). 다만 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그렇지 않다(같은 조 단서). 담보제공신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 법 제121조).

소를 취하하거나 화해할 수 있나

당사자는 법원의 허가를 얻지 않으면 소의 취하, 청구의 포기·인낙·화해를 할 수 없다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제6항).

이 제한은 사원이 제기한 대표소송뿐 아니라 회사가 사원의 제소청구에 따라 소를 제기한 경우에도 적용된다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제6항).

판결 뒤 비용과 책임은 누가 지나

승소한 사원은 회사에 소송비용과 그 밖에 소송으로 지출한 비용 중 상당한 금액을 청구할 수 있다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제405조 제1항). 패소해도 악의가 아니면 회사에 손해배상책임을 지지 않는다(같은 조 제2항).

이 경우 소송비용을 지급한 회사는 이사 또는 감사에 대하여 구상권이 있다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제405조 제1항 후단). 원고 사원과 피고 사이의 소송비용은 원칙적으로 패소한 당사자가 부담한다(민사소송법 제98조). 일부패소의 경우에 당사자들이 부담할 소송비용은 법원이 정하고, 사정에 따라 한쪽 당사자에게 전부를 부담하게 할 수 있다(같은 법 제101조).

대표소송과 재심의 소에 관한 상법 제406조도 유한회사 사원의 대표소송에 준용된다(같은 법 제565조 제2항). 재심을 제기할 수 있는 경우와 재심에서의 비용·책임은 대표소송 제기 절차에서 설명한다.

판결·결정에 어떻게 불복하나

항소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 항소장을 제1심 법원에 제출해야 한다(민사소송법 제396조 제1항, 같은 법 제397조 제1항). 소장각하명령·담보제공 결정 등에 대한 즉시항고는 고지된 날부터 1주 이내에 항고장을 원심법원에 내야 한다(같은 법 제444조 제1항, 같은 법 제445조). 두 기간은 불변기간이다(같은 법 제396조 제2항, 제444조 제2항).

항소는 판결서 송달 전에도 할 수 있다(민사소송법 제396조 제1항 단서). 항소장에는 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적어야 한다(같은 법 제397조 제2항).

대표소송 절차에서 나오는 즉시항고 대상 재판으로는 소장각하명령(민사소송법 제254조 제3항), 담보제공신청에 관한 결정(같은 법 제127조가 준용하는 같은 법 제121조), 항소이유서 미제출에 따른 항소각하결정(같은 법 제402조의3 제2항)이 있다. 앞의 두 재판은 제1심 법원의 결정·명령이다. 항소각하결정은 항소법원의 결정이므로 그 불복은 재항고다(같은 법 제442조). 재항고는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 할 수 있다(같은 조).

항소이유서·항고이유서는 언제까지 내나

항소장에 항소이유를 적지 않은 항소인은 기록접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 내야 한다(민사소송법 제402조의2 제1항). 기간 안에 내지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하해야 한다(같은 법 제402조의3 제1항 본문).

이 통지는 항소기록을 송부받은 항소법원의 법원사무관등이 바로 그 사유를 당사자에게 하는 통지다(민사소송법 제400조 제3항). 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있고(같은 법 제402조의2 제2항), 연장된 경우에는 그 연장된 기간 내에 항소이유서를 내야 한다(같은 법 제402조의3 제1항).

다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 항소법원은 항소를 각하하지 않는다(민사소송법 제402조의3 제1항 단서). 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제2항).

아래에서는 개정법의 적용 시기, 제출기간을 지키지 못한 경우, 항고이유서와 재항고이유서를 나누어 본다.

적용 시기

항소이유서 의무제출제도는 2024. 1. 16. 법률 제20003호로 개정된 민사소송법에서 도입되었다(2025마7481 결정이유 2.). 개정법은 2025년 3월 1일부터 시행되고(민사소송법 부칙 제1조(2024.1.16)), 시행 후 최초로 항소장 또는 항고장이 제출되는 사건부터 적용된다(같은 법 부칙 제2조(2024.1.16)).

제출기간을 지키지 못한 경우

대법원은 제출기간 연장신청을 받아들일지는 원칙적으로 항소법원의 재량에 속한다고 본다(2025마7481 결정이유 2.). 제출기간 내에 연장신청이 있었던 이상, 그에 대한 결정이 있기 전에 제출기간이 지났더라도 항소법원은 연장 여부를 결정할 수 있다(같은 결정이유 2.).

대법원은 항소이유서 제출기간이 불변기간이라 할 수 없으므로 소송행위 추후보완을 허용하는 민사소송법 제173조가 이 기간에 적용되지 않는다고 본다(2025마7481 결정이유 2.). 다만 제출기간을 지키지 못한 데에 항소인이 책임질 수 없는 사유 또는 이에 준하는 사유가 존재할 수 있다. 그런 경우 법원은 항소인의 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위해 제출기간이 지난 후에라도 민사소송법 제172조 제1항에 따라 제출기간을 늘릴 수 있다(같은 결정이유 2.).

항고이유서와 재항고이유서

항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제443조 제1항). 그래서 소장각하명령이나 담보제공 결정에 즉시항고를 하면서 항고장에 항고이유를 적지 않았다면, 항고기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항고이유서를 항고법원에 제출하여야 한다(같은 법 제400조 제3항, 제402조의2 제1항). 항고법원은 항고인의 신청에 따른 결정으로 이 기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(같은 조 제2항).

기간 안에 이유서를 내지 않으면 항고는 결정으로 각하된다(민사소송법 제402조의3 제1항 본문). 다만 직권으로 조사할 사유가 있거나 항고장에 항고이유가 적혀 있으면 각하하지 않는다(같은 항 단서). 이 제도는 시행 후 최초로 항소장 또는 항고장이 제출되는 사건부터 적용한다(같은 법 부칙 제2조(2024.1.16)). 기간이 지난 뒤의 신장에 관한 위 대법원 결정은 항소이유서 제출기간에 관한 것이다.

항소법원의 항소각하결정에 대한 재항고에는 상고에 관한 규정이 준용된다(민사소송법 제443조 제2항). 재항고장에 이유를 적지 않았다면 기록접수 통지를 받은 날부터 20일 이내에 재항고이유서를 내야 한다(같은 법 제427조).

실무 체크포인트

제소청구 전에 사원명부 등으로 자신의 출자좌수가 자본금 총액의 100분의 3 이상인지 확인한다(상법 제565조 제1항).
이유를 적은 제소청구 서면을 회사에 보내고, 회사가 받은 날과 그날부터 30일이 되는 날을 기록해 둔다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제403조 제2항·제3항).
소를 제기한 뒤 지체없이 고지 이유와 진행정도를 적은 소송고지서를 법원에 제출한다(상법 제565조 제2항이 준용하는 같은 법 제404조 제2항, 민사소송법 제85조 제1항).
담보 제공 명령을 받으면 결정에서 정한 담보액을 결정에서 정한 기간 안에 제공하고, 기간을 넘겼다면 판결 전에 곧바로 제공한다(민사소송법 제120조 제1항·같은 법 제124조).
항소장에 항소이유를 적지 않았다면 항소기록접수 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 내고, 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 원심법원에 항고장을 낸다(민사소송법 제402조의2 제1항·같은 법 제444조 제1항·같은 법 제445조).
제1심의 소장각하명령·담보제공 결정에 즉시항고를 하면서 이유를 적지 않았다면 항고기록 접수 통지일부터 40일 이내에 항고이유서를 낸다(민사소송법 제443조 제1항·같은 법 제402조의2 제1항).
항소각하결정에 대한 재항고는 이유를 적지 않았다면 기록접수 통지일부터 20일 이내에 재항고이유서를 낸다(민사소송법 제442조·같은 법 제443조 제2항·같은 법 제427조).