대표소송 제기 절차

주식회사의 주주는 법정 지분 요건을 갖추면 회사에 이사의 책임을 묻는 소송을 요구할 수 있다(상법 제403조 제1항·제2항). 회사가 청구를 받은 날부터 30일 안에 소를 내지 않으면 주주가 제소할 수 있고, 기다리면 회복할 수 없는 회사 손해가 생길 염려가 있다면 즉시 제소할 수 있다(같은 조 제3항·제4항). 다만 파산절차 중 이사·감사의 임무해태 책임을 추궁하는 소송은 파산관재인이 담당한다(2001다2617).

어떤 주주가 누구의 책임을 물을 수 있나?

발행주식총수의 1% 이상을 가진 주주는 회사에 이사의 책임을 추궁할 소송을 요구할 수 있다(상법 제403조 제1항). 상장회사 주주는 더 적은 지분으로도 청구할 수 있지만, 이때에는 계속 보유기간을 갖추어야 한다(같은 법 제542조의6 제6항). 파산절차 중 회사의 이사·감사에 대한 임무해태 책임추궁 소송은 파산관재인이 담당하며, 주주는 대표소송을 낼 수 없다(2001다2617). 관재인이 제소를 거부했거나, 주주가 회사에 제소를 청구하고 기다리는 사이 파산선고를 받은 경우도 같다(같은 판결요지).

주주의 지분과 보유기간

상법에 따른 주주 자격은 아래 두 요건 가운데 어느 하나를 갖추면 된다. 상장회사 주주도 일반 규정에 따른 권리를 행사할 수 있다(상법 제542조의6 제10항).

상장회사는 정관으로 특례의 보유기간을 줄이거나 지분율을 낮출 수 있다(상법 제542조의6 제8항). 특례의 보유자에는 주식 소유자뿐 아니라 주주권 행사 위임을 받은 사람과 여러 주주의 권리를 공동으로 행사하는 사람도 포함된다(같은 조 제9항).

회사에 제소를 청구할 때뿐 아니라 주주가 직접 소를 낼 때에도 그 요건을 갖추어야 한다(상법 제403조 제1항·제3항·제4항, 같은 법 제542조의6 제6항). 소를 낸 뒤 주식이 줄어든 경우는 아래에서 따로 설명한다.

이사 외에 책임을 물을 상대방

이사 외에 대표소송으로 책임을 추궁할 수 있는 상대방은 다음과 같다. 상대방별 책임의 내용과 준용 근거를 함께 적었다.

이사로 등기되지 않은 사람도 다음 중 하나에 해당하면 그가 지시하거나 집행한 업무에 관하여 대표소송에서 이사로 취급된다(상법 제401조의2 제1항).

• 회사에 대한 영향력으로 이사에게 업무집행을 지시한 사람(같은 항 제1호).
• 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 사람(같은 항 제2호).
• 이사가 아니면서 회장·사장 등 업무집행 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사 업무를 집행한 사람(같은 항 제3호).

위 여섯 가지 준용 대상에는 상장회사의 대표소송 특례도 적용된다(상법 제542조의6 제6항). 업무집행지시자 등의 책임요건은 업무집행지시자 등의 책임, 이익 반환은 주주권 행사와 관련한 이익공여 반환청구에서 설명한다.

회사에는 누구에게 어떻게 청구하나?

주주는 이유를 적은 서면으로 회사에 소송을 요구해야 하며, 원칙적으로 감사가 회사를 대표하여 그 청구를 받는다(상법 제403조 제2항, 같은 법 제394조 제1항). 회사가 서면을 받은 날부터 대기기간이 시작되므로, 발송한 사실과 실제 도달한 날짜를 구별해 자료를 남긴다(같은 법 제403조 제3항).

감사 또는 감사위원회가 있는 회사

감사위원회 설치회사에서는 감사위원회가 감사의 역할을 맡아 제소청구를 받는다(상법 제415조의2 제7항, 같은 법 제394조 제1항). 감사위원이 소송 당사자이면 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사대표자 선임을 신청해야 한다(같은 법 제394조 제2항).

제소청구 서면에는 누구의 어떤 행위에 관하여 회사가 무슨 책임을 물어야 하는지 적는다. 법이 요구하는 기재사항은 청구의 이유이며, 다음은 이를 구체화하는 작성 예시다(상법 제403조 제2항).

회사는 [책임을 물을 사람]의 [문제된 행위]로 인한 [회사 손해와 청구내용]에 관하여 소송을 제기해 주시기 바랍니다. 청구 이유는 [행위·손해·책임근거]이며 관련 자료를 붙입니다.

대괄호는 사건에 맞게 채우는 칸이다. 청구서 사본과 내용증명·배달증명 등 도달일을 보여 주는 자료를 함께 보관하면 회사가 청구를 받은 날을 증명하는 데 도움이 된다(상법 제403조 제3항).

감사가 없거나 퇴임이사가 상대방인 경우

자본금 총액이 10억원 미만인 회사는 감사를 두지 않을 수 있다(상법 제409조 제4항). 이런 회사와 이사가 서로 소를 제기하면 회사·이사 또는 이해관계인은 법원에 회사대표자 선임을 신청해야 한다(같은 조 제5항). 이는 소송에서 회사를 대표할 사람을 정하는 절차다. 소송 전 주주의 제소청구를 누가 받는지는 이 규정이 별도로 정하지 않는다(같은 조 제5항).

따라서 감사를 두지 않은 회사에 보낼 때에는 회사 앞으로 이유를 적은 청구서를 작성하되, 수령 권한이 있는 사람과 송달 방법을 회사의 기관 구성에 맞게 정해야 한다(상법 제403조 제1항·제2항, 같은 법 제394조 제1항). 소송대표자 선임에 관한 규정만으로 그 대표자가 제소청구도 받는다고 볼 수는 없다(같은 법 제409조 제5항).

퇴임이사를 상대로 회사가 소송하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 감사 대신 대표이사가 회사를 대표한다(2000다9086 판결요지 [2]·[3]). 전 이사들에 대한 대표소송에 회사가 참가한 사건에서도, 공정한 소송수행을 의심할 특별한 사정이 없어 대표이사의 대표를 인정했다(같은 판결 이유 2.). 이는 소송에서의 회사 대표에 관한 판단이다.

언제 소장을 낼 수 있나?

회사가 제소청구를 받은 날부터 30일 안에 소를 내지 않으면 주주가 직접 회사를 위하여 소를 낼 수 있다(상법 제403조 제3항). 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 제소할 수 있다(같은 조 제4항). 긴급히 소를 낸다면 기다릴 수 없는 사정과 회사 손해의 염려를 구체적인 자료로 뒷받침한다.

제소요건을 갖추지 못하고 이미 낸 소송도, 청구받은 회사가 이사의 책임을 묻는 소의 제기를 거부한다고 명시하는 등 제소청구에 응하지 않을 특별한 사정이 인정되면 하자가 치유된다(2024다216743 판결요지). 대법원은 소송 중 거듭 제소청구를 받은 회사가 거부 의사를 명시한 사건에서, 하자가 치유되었다고 볼 여지가 크다며 다시 심리하도록 돌려보냈다(같은 판결 이유 2.).

이 30일은 회사에 먼저 소송할 기회를 주는 대기기간이다(상법 제403조 제3항). 본안에서 청구하는 손해배상채권의 소멸시효와는 다르다. 이사·감사의 회사에 대한 임무해태 배상책임은 위임관계에 따른 채무불이행책임이므로, 민법 제766조 제1항의 일반 불법행위 단기소멸시효가 적용되지 않는다(2020다236848 판결요지 [1]). 업무집행지시자 등의 이사 의제에 따른 배상책임에도 같은 단기소멸시효가 적용되지 않는다(같은 판결요지 [2]).

제소청구서가 도달한 날과 청구하려는 권리의 시효 만료일은 따로 기록한다. 시효의 일반적인 계산과 중단은 소멸시효에서 설명한다.

어느 법원에 어떤 소장을 내나?

소장은 회사 본점 소재지 지방법원에 내며, 이 법원만 관할하는 전속관할이다(상법 제403조 제7항, 같은 법 제186조). 소장에는 당사자와 법정대리인, 청구취지와 청구원인을 적어야 한다(민사소송법 제249조 제1항). 청구취지는 원하는 판결 내용이고, 청구원인은 그 판결을 요구하는 사실과 이유다.

소장에 적을 내용과 증거

원고는 회사를 위하여 소를 내는 주주이고 피고는 책임을 추궁할 이사 등이다(상법 제403조 제3항). 금전 지급을 구한다면 청구취지는 피고가 원고 주주가 아니라 회사에 지급하라는 내용으로 적는다(같은 항). 청구원인과 증거는 다음과 같이 연결할 수 있으며, 이 표가 일률적인 법정 첨부서류 목록은 아니다.

보정명령과 소장각하

소장에 필수 기재사항이나 인지가 빠지면 재판장은 상당한 기간을 정하여 보완을 명해야 한다(민사소송법 제254조 제1항). 이를 보정명령이라고 하며, 법원사무관등이 하도록 할 수도 있다(같은 항). 원고가 그 기간 안에 보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하해야 한다(같은 조 제2항).

소장각하는 청구가 옳은지 본안 판단에 들어가기 전에 소장을 배척하는 것이다. 이 명령에는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제254조 제3항). 재판장은 필요하면 청구 이유에 대응하는 증거방법을 구체적으로 적게 하거나, 소장에 인용한 서증의 등본·사본을 제출하도록 명할 수도 있다(같은 조 제4항).

소를 낸 뒤에는 무엇을 해야 하나?

소를 제기한 주주는 지체 없이 회사에 소송고지를 해야 하며, 회사는 소송에 참가할 수 있다(상법 제404조). 소송고지는 진행 중인 소송을 회사에 법정 방식으로 알리는 절차다.

소송고지와 회사의 참가

소송고지를 하려면 고지 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 법원에 제출해야 한다(민사소송법 제85조 제1항). 회사에 사적으로 편지를 보내는 것만으로 이 제출을 대신하지 않는다. 법원에 낼 고지서에는 대표소송을 제기한 사실과 회사가 알아야 할 진행 상황을 적는다.

원고 주주의 부실한 소송수행이나 이사와의 결탁으로 회사 이익이 침해될 염려가 있다면, 회사는 권리를 보호하기 위하여 공동소송참가를 할 수 있다(2000다9086 판결요지 [1]). 공동소송참가는 회사가 주주와 함께 당사자로 소송하는 것이다. 이 참가는 중복제소 금지에도 어긋나지 않는다(같은 판결요지 [1]).

회사는 주주의 소가 각하되는 상황에서도 참가 시점에 따라 소송을 이어갈 수 있다(2000다9086 판결요지 [4]). 대법원은 원고 주주의 적격 상실로 각하판결이 선고되기 전에 회사가 참가를 신청한 사건에서 그 참가를 적법하다고 보았다(같은 판결요지 [4]). 항소심에서 공동소송참가한 뒤 주주의 소가 각하되더라도, 회사의 참가가 심급의 이익을 박탈한다는 이유로 배척되지는 않는다(같은 판결요지 [5]).

제소 후 주식 감소와 합의에 의한 종결

일반 규정으로 소를 낸 뒤 보유주식이 1% 미만으로 줄어도 제소의 효력에는 영향이 없다(상법 제403조 제5항). 다만 주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우는 제외된다(같은 항). 이 보호는 소를 낸 뒤의 감소에 관한 것이며, 제소청구 후 소를 내기 전의 감소까지 포함하지 않는다(같은 항).

상장회사 특례는 낮은 지분과 계속 보유기간에 따른 권리행사를 정한다(상법 제542조의6 제6항). 그러나 특례로 소를 낸 뒤 지분이 1만분의 1 미만이 된 경우의 효력은 별도로 정하지 않는다(같은 항).

회사가 주주의 청구에 따라 소를 내거나 주주가 대표소송을 낸 경우, 당사자는 법원의 허가 없이 소를 취하하거나 청구를 포기·인낙·화해할 수 없다(상법 제403조 제6항). 인낙은 피고가 청구를 인정하는 것이다.

담보와 판결 뒤 부담은 어떻게 처리하나?

회사는 원고 주주의 제소가 악의임을 소명하여 담보제공을 청구할 수 있다(상법 제403조 제7항, 같은 법 제176조 제3항·제4항). 소송이 끝난 뒤 비용의 부담과 회사에 대한 손해배상책임은 승패 및 악의 여부에 따라 다르다(같은 법 제405조). 회사 권리를 해치려고 공모하여 받은 판결은 재심으로 다툴 수 있다(같은 법 제406조 제1항).

담보액·제공기간과 미제공의 효과

회사가 악의를 소명하여 청구하면 법원은 원고 주주에게 상당한 담보를 명할 수 있다(상법 제403조 제7항, 같은 법 제176조 제3항·제4항). 담보를 신청하고 악의를 소명할 주체는 피고 이사가 아니라 회사다. 주주가 소를 냈다는 이유만으로 언제나 담보를 내야 하는 것은 아니다(같은 법 제176조 제3항·제4항).

담보를 명하는 결정에는 담보액과 제공기간이 정해져야 한다(민사소송법 제127조가 준용하는 같은 법 제120조 제1항). 원고가 그 기간 안에 제공하지 않으면 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(같은 법 제127조가 준용하는 같은 법 제124조). 다만 각하판결 전에 담보를 제공하면 그렇지 않다(같은 조 단서). 담보제공신청에 관한 결정에는 즉시항고를 할 수 있다(같은 법 제127조가 준용하는 같은 법 제121조).

승소 비용과 패소 책임

승소한 주주는 소송비용과 그 밖에 소송으로 지출한 비용 중 상당한 금액을 회사에 청구할 수 있다(상법 제405조 제1항). 소송비용을 지급한 회사는 이사 또는 감사에게 구상할 수 있다(같은 항 후단). 구상은 회사가 지급한 비용을 책임자에게 돌려 청구하는 것이다.

패소한 주주는 악의가 없다면 회사에 손해를 배상할 책임을 지지 않는다(상법 제405조 제2항). 다만 소송 당사자인 원고와 피고 사이에서는 패소자가 소송비용을 부담하는 것이 원칙이다(민사소송법 제98조). 회사에 대한 배상책임이 없다는 것과 상대방에게 소송비용을 부담하지 않는다는 것은 다르다.

공모로 회사 권리를 해친 판결

원고와 피고가 공모하여 회사 권리를 해칠 목적으로 판결을 받게 했다면, 회사 또는 주주는 확정된 종국판결에 재심을 청구할 수 있다(상법 제406조 제1항). 재심은 확정된 판결을 다시 다투는 소송이다. 이 재심에도 승소주주의 비용청구와 악의 없는 패소주주의 회사에 대한 배상책임 제한이 준용된다(같은 조 제2항, 같은 법 제405조).

판결과 결정에는 어떻게 불복하나?

판결에는 항소를, 소장각하명령이나 담보제공신청에 관한 결정에는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제396조, 같은 법 제254조 제3항, 같은 법 제121조). 불복 서면을 내는 기한과 그 이유를 적어 내는 기한은 서로 다르다.

항소장과 즉시항고장

항소장은 제1심 법원에, 즉시항고장은 불복할 재판을 한 원심법원에 제출해야 한다(민사소송법 제397조 제1항, 같은 법 제445조). 제출기한은 다음과 같다.

두 기간은 모두 법이 정한 불변기간이다(민사소송법 제396조 제2항, 같은 법 제444조 제2항). 법원은 불변기간 자체를 늘리거나 줄일 수 없지만, 주소나 거소가 먼 사람을 위하여 별도의 부가기간을 정할 수 있다(같은 법 제172조 제1항·제2항). 항소장에는 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적어야 한다(같은 법 제397조 제2항).

항소이유서와 항고이유서

항소장에 항소이유를 적지 않았다면, 항소기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 안에 항소법원에 항소이유서를 내야 한다(민사소송법 제402조의2 제1항). 접수 통지는 항소법원이 제1심의 소송기록을 받았다는 통지다(같은 법 제400조 제3항). 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제출기간을 한 번에 한하여 1개월 연장할 수 있다(같은 법 제402조의2 제2항).

기한 안에 이유서를 내지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하해야 한다(민사소송법 제402조의3 제1항). 연장결정이 있었다면 연장된 기한을 기준으로 한다(같은 항). 다만 법원이 직권으로 조사해야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 적혀 있으면 이 사유로 각하하지 않는다(같은 항 단서).

제1심의 소장각하명령이나 담보제공 결정에 즉시항고할 때에도 항소절차가 준용된다(민사소송법 제443조 제1항). 항고장에 항고이유를 적지 않았다면, 항고기록 접수 통지를 받은 날부터 40일 안에 항고법원에 항고이유서를 내야 한다(같은 법 제443조 제1항, 같은 법 제400조 제3항, 같은 법 제402조의2 제1항). 항고법원도 신청에 따른 결정으로 이 기간을 한 번에 한하여 1개월 연장할 수 있다(같은 법 제443조 제1항, 같은 법 제402조의2 제2항).

항고이유서를 기한 안에 내지 않으면 항고법원은 결정으로 항고를 각하해야 한다(민사소송법 제443조 제1항, 같은 법 제402조의3 제1항). 연장된 경우에는 연장된 기한을 적용한다(같은 항). 다만 직권으로 조사할 사유가 있거나 항고장에 항고이유가 적혀 있다면 이 사유로 각하하지 않는다(같은 항 단서).

항소이유서의 작성과 제출기간을 지키기 어려운 경우의 대응은 항소장 제출과 항소이유서에서 설명한다. 항고심에서의 진행은 항고심의 절차를 참조한다.

항소각하결정에 대한 재항고

항소이유서 미제출로 항소를 각하한 결정에는 즉시항고를 할 수 있지만, 항소법원의 결정이므로 재항고에 해당한다(민사소송법 제402조의3 제2항, 같은 법 제442조). 재항고에서는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반을 이유로 들어야 한다(같은 조). 이 각하결정에 불복할 때에도 고지된 날부터 1주 안에 결정을 한 법원에 항고장을 내야 한다(같은 법 제444조 제1항, 같은 법 제445조).

재항고에는 항소절차가 아니라 상고절차가 준용된다(민사소송법 제443조 제2항). 재항고장에 이유를 적지 않았다면 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 안에 재항고이유서를 내야 한다(같은 법 제443조 제2항, 같은 법 제426조, 같은 법 제427조).

실무 체크포인트

• 파산절차가 진행 중인 회사의 이사·감사의 임무해태 책임은 주주대표소송으로 추궁할 수 없으므로, 제소를 준비할 때 회사의 파산 여부를 먼저 살핀다(2001다2617).
• 주식 보유 내역과 정관을 준비해 일반 지분 요건 또는 상장회사 특례 요건을 뒷받침한다(상법 제403조 제1항, 같은 법 제542조의6 제6항·제8항·제10항).
• 이유를 적은 제소청구서와 회사에 도달한 날짜를 보여 주는 자료를 보관한다(상법 제403조 제2항·제3항).
• 소장은 회사 본점 소재지 지방법원에 내고, 금전 청구는 회사에 지급하라는 내용으로 작성한다(상법 제403조 제3항·제7항, 같은 법 제186조).
• 회사가 청구를 받은 날부터 30일을 기다리지 않고 제소한다면 회복할 수 없는 회사 손해의 염려를 뒷받침할 자료를 준비한다(상법 제403조 제4항).
• 제소 후 지체 없이 고지 이유와 소송 진행 정도를 적은 소송고지서를 법원에 제출한다(상법 제404조 제2항, 민사소송법 제85조 제1항).

• 담보제공명령을 받았다면 결정에서 정한 금액과 기간에 맞춰 제공한다(민사소송법 제127조가 준용하는 같은 법 제120조 제1항).

• 항소장은 판결서 송달일부터 2주 안에 제1심 법원에 낸다(민사소송법 제396조 제1항, 같은 법 제397조 제1항). 즉시항고장은 재판 고지일부터 1주 안에 원심법원에 낸다(같은 법 제444조 제1항, 같은 법 제445조).

• 항소장·항고장에 이유를 적지 않았다면 해당 기록접수 통지일부터 40일 안에 이유서를 항소법원·항고법원에 제출한다(민사소송법 제400조 제3항, 같은 법 제402조의2 제1항, 같은 법 제443조 제1항).
• 항소각하결정에 재항고하면서 이유를 적지 않았다면 기록접수 통지일부터 20일 안에 재항고이유서를 낸다(민사소송법 제443조 제2항, 같은 법 제426조, 같은 법 제427조).

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• 문답
  비상장 주식회사 주주는 이사를 상대로 대표소송을 바로 제기할 수 있나요?
• 개념·해설
  주주대표소송다중대표소송 제기 절차유한회사 사원의 대표소송 제기 절차업무집행지시자 등의 책임주주권 행사와 관련한 이익공여 반환청구소멸시효항소장 제출과 항소이유서항고심의 절차
• 판례
  2000다90862020다2368482001다26172024다216743
• 법령
  상법 제403조상법 제542조의6상법 제324조상법 제408조의9상법 제415조상법 제542조상법 제424조의2상법 제467조의2상법 제401조의2상법 제394조상법 제415조의2상법 제409조상법 제186조민사소송법 제249조민사소송법 제254조상법 제404조민사소송법 제85조상법 제176조상법 제405조상법 제406조민사소송법 제127조민사소송법 제120조민사소송법 제124조민사소송법 제121조민사소송법 제98조민사소송법 제396조민사소송법 제397조민사소송법 제445조민사소송법 제444조민사소송법 제172조민사소송법 제402조의2민사소송법 제400조민사소송법 제402조의3민사소송법 제443조민사소송법 제442조민사소송법 제426조민사소송법 제427조