대표소송 제기 절차

대표소송은 회사가 이사 등의 책임을 추궁하지 않을 때 일정 지분을 가진 주주가 회사를 위하여 제기하는 소송이다. 소를 바로 내는 것이 아니라 먼저 회사에 서면으로 제소를 청구하고, 원칙적으로 회사가 움직일 30일을 기다려야 한다(상법 제403조).

쉽게 말하면 — 주주 개인의 손해를 배상받는 소송이 아니라, 주주가 회사를 대신해 이사에게 회사의 손해를 갚으라고 청구하는 소송입니다. 승소금도 주주가 아니라 회사에 돌아갑니다.

누가 어떤 경로로 제기할 수 있는가?

일반 경로와 상장회사 특례 경로의 요건은 다음과 같다.

경로	지분요건	보유기간
일반 경로	발행주식총수의 1% 이상(상법 제403조 제1항)	없음
상장회사 특례	발행주식총수의 1만분의 1 이상(상법 제542조의6 제6항)	6개월 전부터 계속 보유

상장회사에서도 일반 규정은 배제되지 않는다. 따라서 어느 한 경로의 요건을 충족하는지 구분해 청구 근거를 정한다(상법 제542조의6 제10항).

상장회사 특례의 “주식을 보유한 자”에는 주식 소유자뿐 아니라 주주권 행사에 관한 위임을 받은 사람과 둘 이상 주주의 주주권을 공동으로 행사하는 사람도 포함된다(상법 제542조의6 제9항). 정관은 같은 조 제1항부터 제6항까지의 법정 보유기간을 단축하거나 지분율을 낮출 수 있다(같은 조 제8항). 6개월 계속보유와 지분요건은 제소청구 때 충족해야 하고, 소를 제기할 때까지 해당 경로의 자격을 유지해야 한다.

피고는 책임을 추궁할 이사 등이고, 청구의 이익은 회사에 귀속한다. 대표소송 규정을 준용하는 다른 책임을 추궁한다면 해당 준용 조문의 요건도 확인한다. 중대한 위법 의혹을 뒷받침할 자료가 부족하다면 검사인 선임 신청을 별도의 조사수단으로 검토할 수 있다(상법 제467조). 다만 검사인 절차는 대표소송의 제소청구를 대신하지 않는다.

회사에는 어떻게 제소를 청구하는가?

주주는 회사에 이사의 책임을 추궁할 소를 제기하라고 서면으로 청구하고, 그 이유를 적어야 한다(상법 제403조 제1항·제2항). 이사가 책임 추궁의 상대방이면 감사가 회사와 이사 사이의 소에서 회사를 대표하므로, 제소청구도 감사에게 한다(상법 제394조 제1항).

감사위원회 설치회사에서는 감사위원회가 감사의 지위를 이어받는다. 감사위원이 소의 당사자이면 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사대표자 선임을 신청한다(상법 제415조의2 제7항, 상법 제394조 제2항). 자본금 10억원 미만으로 감사를 두지 않은 회사에서는 회사·이사 또는 이해관계인의 신청에 따라 법원이 소송대표자를 선임한다(상법 제409조 제4항·제5항). 다만 무감사 회사에서 제소청구 서면을 누가 받아야 하는지는 위 조문만으로 단정하지 말고, 기관구성과 사건별 해석을 확인한다.

서면에는 대상 이사, 문제된 행위, 회사가 입은 손해, 추궁할 책임과 근거를 식별할 정도로 적는다. 발송일뿐 아니라 회사가 실제로 받은 날을 증명할 수 있도록 내용증명·배달증명 등 수령 자료를 남긴다. 30일은 회사가 청구를 받은 날부터 진행하기 때문이다(상법 제403조 제3항).

언제 법원에 소장을 낼 수 있는가?

회사가 제소청구를 받은 날부터 30일 안에 소를 제기하지 않으면 주주가 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다(상법 제403조 제3항). 30일을 기다리면 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 즉시 제기할 수 있다(같은 조 제4항). 긴급 예외를 이용한다면 처분 예정, 소멸시효 임박 등 기다릴 수 없는 사정을 소장과 증거로 구체화한다.

이 30일은 대표소송 자체의 출소기간이 아니라 회사에 먼저 제소할 기회를 주는 대기기간이다. 본안 책임의 소멸시효나 제척기간은 어떤 책임을 추궁하는지에 따라 따로 계산한다. 소는 회사 본점 소재지 지방법원에 전속한다(상법 제403조 제7항, 상법 제186조).

제소청구 서면의 도달일, 30일 만료일, 본안 청구권의 시효는 서로 다른 날짜입니다(상법 제403조). 세 날짜를 한 표에 적어 관리하면 선행절차와 본안 기간을 혼동하는 일을 줄일 수 있습니다.

소장과 증거는 어떻게 구성하는가?

소장에는 원고의 주주 자격, 제소청구와 도달일, 30일 경과 또는 긴급 예외, 피고 이사의 임무위반, 회사 손해, 인과관계와 청구액을 나누어 적는다(상법 제403조). 주주명부·잔고증명, 제소청구서와 도달증명, 이사회·주주총회 자료, 계약서·회계자료 등을 각 요건에 맞춰 붙인다.

대표소송을 제기한 주주는 지체 없이 회사에 소송고지를 해야 하고, 회사는 공동소송참가를 할 수 있다(상법 제404조, 2000다9086).

일반 경로에서는 소 제기 뒤 보유주식이 1% 미만으로 줄어도 제소 효력에 영향이 없다. 다만 주식을 한 주도 보유하지 않게 된 경우는 제외된다(상법 제403조 제5항). 이 보호는 제소청구 뒤부터 소 제기 전까지의 지분감소에는 적용되지 않는다. 상장회사 특례에는 제소 후 지분이 1만분의 1 미만으로 감소한 경우의 효력을 정한 문언이 없으므로, 일반 경로의 규정을 그대로 확장한다고 단정할 수 없다(상법 제542조의6 제6항).

담보·취하·비용에는 어떤 제한이 있는가?

회사가 원고 주주의 제소가 악의임을 소명해 담보제공을 청구하면 법원은 상당한 담보를 명할 수 있다. 청구·소명의 주체는 피고 이사가 아니라 회사다(상법 제403조 제7항, 상법 제176조 제3항·제4항). 담보명령 가능성을 이유만으로 원고에게 일률적으로 담보가 부과되는 것은 아니다.

회사가 제소청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 대표소송을 제기한 경우, 당사자는 법원의 허가 없이 소 취하, 청구 포기·인낙 또는 화해를 할 수 없다(상법 제403조 제6항). 원고가 패소해도 악의가 없으면 회사에 손해배상책임을 지지 않는다. 반대로 승소한 주주는 소송비용과 그 밖에 지출한 비용 중 상당한 금액을 회사에 청구할 수 있다(상법 제405조).

대표소송의 원고와 피고가 공모해 회사의 권리를 해할 목적으로 판결을 받게 한 경우에는 회사 또는 주주가 그 확정 종국판결에 재심의 소를 제기할 수 있다(상법 제406조). 재심에서도 승소주주의 비용청구와 악의 없는 패소주주의 책임 제한이 준용된다(상법 제405조·상법 제406조 제2항).

실무 체크포인트

비상장·상장 여부와 실제 보유기간·지분율을 확인해 일반 경로와 상장회사 특례 경로를 구분한다(상법 제403조 제1항, 상법 제542조의6 제6항·제10항).
제소청구서에 대상자·행위·회사 손해·책임근거를 특정하고 회사의 수령일을 증명한다.
청구취지는 피고가 손해배상액 등을 원고 주주가 아니라 회사에 지급하도록 구성한다.
30일 만료 전 제기하려면 회복할 수 없는 회사 손해의 염려를 뒷받침할 자료를 준비한다(상법 제403조 제4항).
회사 본점 소재지 지방법원을 관할로 정하고, 본안 책임의 시효를 별도로 계산한다.
제소 뒤 회사에 소송고지를 하고, 취하·포기·인낙·화해에는 법원 허가가 필요하다는 점을 합의 협상에도 반영한다(상법 제403조 제6항, 상법 제404조).