양도담보로 인한 소유권이전등기

채무의 변제를 담보하려고 채권자가 부동산 소유권을 이전받으면, 법률에 다른 규정이 없는 한 채권자와 소유자가 공동으로 소유권이전등기를 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항). 이때 채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항).

쉽게 말하면 — 갑이 을에게서 돈을 빌리면서 그 빚을 담보하려고 자기 땅의 소유권을 을에게 넘기는 경우입니다. 을과 갑은 함께 소유권이전등기를 신청하고(부동산등기법 제23조 제1항), 검인받은 계약서를 냅니다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항). 이때 채무자, 채권금액, 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면도 내야 하는데, 계약서에 이 세 가지가 전부 적혀 있으면 그 원인증서 부본으로 갈음할 수 있습니다(등기예규 제1702호 1.). 갑이 빚을 못 갚아도 「가등기담보 등에 관한 법률」이 적용되는 경우라면, 을은 청산기간이 지난 후 청산금을 갑에게 지급한 때에 소유권을 취득합니다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항). 청산기간은 변제기 후 청산금 평가액을 갑에게 통지하고 그 통지가 도달한 날부터 2개월이고, 청산금이 없다고 인정되면 을은 그 뜻을 통지하여야 합니다(같은 법 제3조 제1항). 이 경우 갑은 청산금을 받기 전까지 빚과 이자·손해금을 갚고 말소를 청구할 수 있지만, 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득하면 그럴 수 없습니다(같은 법 제11조).

어떤 경우에 이 등기를 하나

채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산 소유권을 이전받는 경우에 하는 소유권이전등기다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항). 같은 항에 따라 등기신청서와 함께 내는 서면을 이하 실명법 서면이라 하고, 실명법은 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」을 줄인 말이다. 등기예규는 이 등기를 「양도담보를 원인으로 하는」 이전등기로 부른다(등기예규 제1702호 1.).

비슷해 보여도 등기원인이 다르거나 다른 절차를 따르는 경우는 다음과 같다.

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 하면 대물변제다(민법 제466조). 부동산을 넘기는 약정이 대물변제인지 담보 목적인지는 약정 당시 당사자 의사해석 문제이고, 그 판단 기준은 대물변제로 인한 소유권이전등기의 「빚 담보로 넘겼거나 대물변제를 미리 약정해 두었으면」에서 설명한다.
소유권을 바로 넘기지 않고 채권담보의 목적으로 가등기만 마치면 담보가등기다(가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호). 「가등기담보 등에 관한 법률」(이하 가등기담보법)이 정한 청산과 본등기는 담보가등기와 가등기에 의한 본등기에서 설명한다.
채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받거나 가등기하는 경우는 명의신탁약정에서 제외된다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 가목). 명의신탁은 명의신탁에서 설명한다.

자기 경우가 대상인지는 계약서에서 다음을 확인한다.

채무자, 채권금액, 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적혀 있는지 본다. 이 세 가지는 등기신청서와 함께 내는 서면의 기재사항이기도 하다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항). 물상보증인이 자기 부동산을 넘기는 경우에도 서면의 채무자 칸에는 소유자가 아니라 빚을 진 사람을 적는다. 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자는 아래 「서면을 내지 않거나 다른 원인으로 등기하면 어떻게 되나」에서 보는 과징금·벌칙 대상이다.
소유권을 넘기면 그 채무가 없어지는 것으로 정했는지 본다. 그렇게 정했으면 위의 대물변제와의 구별부터 확인한다.

절차는 어떤 순서로 진행하나

양도담보 계약서를 작성해 검인을 받고, 허가구역·농지면 허가증·농지취득자격증명을, 취득세를 낸 뒤 채권자와 소유자가 함께 등기를 신청한다. 아래 단계는 등기를 신청할 때 갖추어야 하는 것을 차례로 모은 것이고, 각 서류의 근거는 해당 절에서 본다.

채권자와 소유자가 양도담보 계약서를 작성하고, 부동산 소재지 시장·군수 등의 검인을 받는다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항). 토지거래계약허가증을 첨부하는 경우의 예외는 「무엇을 첨부하나」 절에서 본다.
허가대상 토지면 토지거래계약허가증을, 농지면 농지취득자격증명을 받는다. 그 요건은 「토지거래허가구역이나 농지면 무엇이 더 필요하나」 절에서 본다.
취득세를 신고·납부한다. 과세표준은 「취득세는 어떻게 정해지나」 절에서 본다.
채권자와 소유자가 공동으로 등기를 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항).

부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 부동산등기 특별조치법 제2조 제1항 각 호에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다. 다만 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하면 반대급부의 이행이 완료된 날(제1호), 계약당사자의 일방만이 채무를 부담하면 그 계약의 효력이 발생한 날(제2호)부터 센다. 이 조는 양도담보 계약을 따로 들지 않으므로, 계약서에서 소유자만 소유권을 넘길 채무를 지는지(제2호), 채권자도 같은 계약으로 대여금 지급 같은 대가적인 채무를 지는지(제1호)를 확인해 기산일을 정한다. 기산일 계산의 선례와 과태료는 부동산등기 신청의무와 과태료의 「60일은 언제부터 세나」에서 설명한다.

누가 신청하나

소유권을 넘겨받는 채권자(등기권리자)와 넘겨주는 소유자(등기의무자)가 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항). 등기권리자는 이 등기로 소유자가 되는 채권자이고, 등기의무자는 소유권을 넘겨주는 소유권 등기명의인이다. 이 공동신청은 법률에 다른 규정이 없는 경우의 원칙이다(같은 조 제1항).

채무자가 아닌 사람이 자기 부동산을 담보로 내놓았으면 소유권을 넘겨주는 등기의무자는 그 사람이다. 이처럼 채무자가 아니면서 자기 재산을 남의 채무 담보로 내놓은 사람을 물상보증인이라 한다. 등기사항증명서 갑구에서 현재 소유권 등기명의인이 누구인지 먼저 확인한다. 신청서를 어느 등기소에 어떻게 내는지는 매매로 인한 소유권이전등기의 「누가 어디에 신청하는가」에서 설명한다.

소유자가 협력하지 않으면 채권자는 양도담보를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항). 판결로 신청할 때 공동신청과 달라지는 것 가운데 이 글과 관계된 것은 다음과 같다.

등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결서 또는 판결과 같은 효력을 갖는 조서이면 그 판결서등에 검인을 받아 제출하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제2항).
등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결이면 등기원인에 대한 제3자의 허가·동의·승낙을 증명하는 정보를 제공할 필요가 없다(부동산등기규칙 제46조 제3항 본문). 다만 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

판결의 요건과 주문 기재는 판결에 의한 소유권이전등기에서 설명한다.

등기원인과 원인일자는 어떻게 적나

신청정보에는 등기원인과 그 연월일을 적어야 하고(부동산등기규칙 제43조 제1항 제5호), 등기예규는 이 등기를 「양도담보를 원인으로 하는」 이전등기로 부른다(등기예규 제1702호 1.). 등기관은 실명법 서면을 해당 신청서와 함께 신청서 기타 부속서류 편철장에 편철한다(같은 예규 2.).

부동산등기규칙은 등기원인과 그 연월일을 신청정보로 제공하라고만 정하고, 양도담보의 원인일자를 어느 날로 하는지는 정하지 않는다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제5호). 등기예규 제1702호도 서면 확인과 편철까지만 정한다. 등기원인을 증명하는 양도담보 계약서에는 계약연월일이 적혀 있어야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항 제3호).

신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니하면 등기관은 신청을 각하하여야 한다(부동산등기법 제29조 제8호). 원인일자를 계약서의 계약연월일과 다른 날로 적으려면 신청 전에 관할 등기소에 확인한다. 판결로 신청할 때의 등기원인과 연월일은 판결에 의한 소유권이전등기의 「등기원인과 원인일자는 무엇으로 하나」에서 설명한다.

무엇을 첨부하나

검인받은 양도담보 계약서를 내야 하고(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항), 채무자·채권금액·채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면도 함께 내야 한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항). 1995년에 회답된 선례는 양도담보계약에 의하여 소유권이전등기신청을 할 때에도 부동산등기특별조치법상의 검인을 받아야 한다고 하였다(등기선례 제4-399호). 검인은 부동산 소재지를 관할하는 시장(구가 설치된 시에서는 구청장)·군수 또는 그 권한을 위임받은 자가 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항).

서류는 준비할 것, 내지 않아도 되는 것, 유효기간으로 나누어 본다. 원인과 관계없는 공통 첨부정보는 부동산등기 필요서류 원인별 비교와 첨부정보에서 설명하고, 검인 절차는 검인에서 설명한다.

준비할 것

다음 서류를 준비한다. 서류마다 붙는 조건은 그 항목에 적었다.

검인받은 양도담보 계약서를 등기원인을 증명하는 정보로 낸다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호). 계약서에는 당사자, 목적부동산, 계약연월일, 「대금 및 그 지급일자등 지급에 관한 사항 또는 평가액 및 그 차액의 정산에 관한 사항」이 적혀 있어야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항 제1호~제4호). 부동산중개업자가 있을 때에는 부동산중개업자를, 계약의 조건이나 기한이 있을 때에는 그 조건 또는 기한도 적는다(같은 항 제5호·제6호).
채무자, 채권금액 및 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항). 등기관은 양도담보를 원인으로 하는 이전등기신청이 있으면 이 서면의 제출 여부를 확인하여야 한다(등기예규 제1702호 1.).
소유자(등기의무자)의 등기필정보를 신청정보로 제공한다. 등기필정보는 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우로 한정된다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호). 잃어버렸으면 등기필정보 분실 대처를 본다.
방문신청으로 소유권 등기명의인인 소유자가 등기의무자로서 신청하면 그 인감증명을 제출하여야 한다(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호). 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하면 위임장)나 첨부서면에는 그 인감을 날인하여야 한다(같은 항 후단). 그 소유자가 다른 사람에게 권리의 처분권한을 수여했으면 그 대리인의 인감증명도 함께 제출하여야 하고(같은 조 제2항), 국가 또는 지방자치단체이면 제출할 필요가 없다(같은 조 제3항).
인감증명이 부동산매도용이어야 하는지는 인감증명 제출범위 원인별 비교의 「매도용과 일반 인감증명은 어떻게 다른가」에서 설명하며, 그 글은 매매가 아닌 등기원인에는 매수인 기재가 없는 일반 인감증명을 쓴다고 적는다.
새로 등기명의인이 되는 채권자의 주소와 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보를 낸다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호 본문). 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소를 증명하는 정보도 제공하여야 한다(같은 호 단서).
토지대장·임야대장·건축물대장 정보나 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 정보를 낸다(같은 규칙 제46조 제1항 제7호).
등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보를 낸다(같은 항 제2호). 토지거래계약허가증과 농지취득자격증명은 등기예규가 첨부를 정하며, 아래 「토지거래허가구역이나 농지면 무엇이 더 필요하나」에서 본다.
신청인이 법인이면 대표자의 자격을 증명하는 정보를, 대리인이 신청하면 그 권한을 증명하는 정보를 낸다(같은 항 제4호·제5호).
자격자대리인이 이 공동신청을 하면, 주민등록증·인감증명서·본인서명사실확인서 등의 제출이나 제시 등으로 위임인이 등기의무자인지 확인하고 자필서명한 정보를 낸다(같은 항 제8호 가목).

내지 않아도 되는 것

다음 경우에는 다른 서류가 대신하거나 제출할 필요가 없다.

위 서면에 적을 채무자, 채권금액, 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 전부 기재된 원인증서 부본으로 그 서면을 갈음할 수 있다(등기예규 제1702호 1. 단서).
토지거래계약허가증을 등기신청서에 첨부한 때에는 등기원인증서에 검인을 받을 필요가 없으며, 농지취득자격증명과 토지취득허가증도 제출할 필요가 없다(등기예규 제1634호 4.).

유효기간

등기신청서에 첨부하는 인감증명, 법인등기사항증명서, 주민등록표등본·초본, 가족관계등록사항별증명서 및 건축물대장·토지대장·임야대장 등본은 발행일부터 3개월 이내의 것이어야 한다(부동산등기규칙 제62조). 이 조는 등기원인에 따라 기간을 달리 정하지 않으며, 기준일은 인감증명 제출범위 원인별 비교에서 설명한다.

토지거래허가구역이나 농지면 무엇이 더 필요하나

허가대상 토지면 토지거래계약허가증을 첨부하여야 하고(등기예규 제1634호 1.(1)), 자연인 등이 농지를 양도담보로 이전받으면 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다(등기예규 제1635호 2.가.(1)). 농지취득자격증명을 첨부하는 주체는 자연인과 「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」 제16조에 따라 설립된 영농조합법인이다. 같은 법 제19조에 따라 설립되고 업무집행권을 가진 자 중 3분의 1 이상이 농업인인 농업회사법인도 같다(등기예규 제1635호 2.가.(1)). 토지거래계약허가증을 첨부하면 검인과 농지취득자격증명이 필요 없다는 점은 앞 절에서 보았다.

토지거래계약허가증

「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제11조 제1항의 허가대상 토지에 관하여 소유권을 이전하는 계약(예약 포함)을 체결하고 등기를 신청하려면, 시장·군수 또는 구청장이 발행한 토지거래계약허가증을 첨부하여야 한다(등기예규 제1634호 1.(1)). 다만 그 계약이 증여와 같이 대가성이 없는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 예규 1.(1) 단서). 1995년에 회답된 선례는 양도담보계약에 의한 소유권이전등기에서도 허가구역 내 허가대상 토지이면 당시 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받아야 한다고 하였다(등기선례 제4-399호).

다음 경우에는 토지거래계약허가증을 첨부할 필요가 없다.

등기를 신청할 당시 또는 등기원인인 계약을 체결할 당시(예약완결권을 행사한 경우에는 예약완결일)에 허가대상 토지가 아닌 경우(등기예규 제1634호 1.(2))
「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제2조 제4호의 외국인 등이 같은 법 제9조에 따른 토지취득허가증을 첨부하여 등기권리자로서 신청하는 경우(등기예규 제1634호 1.(3))

허가대상 토지를 여러 사람에게 공유지분으로 나누어 처분하면, 그 지분율에 따라 산정한 면적이 허가대상 면적 미만이더라도 그에 따른 최초의 지분이전등기를 신청하는 때에는 토지거래계약허가증을 첨부하여야 한다(등기예규 제1634호 3.). 지분 면적만 보고 위 첫째 예외에 해당한다고 보지 않는다.

판결로 신청해도 행정관청의 허가를 증명하는 정보는 내야 한다는 점은 「누가 신청하나」 절에서 보았다. 허가 없이 체결한 계약의 효력은 토지거래허가에서 설명한다.

농지취득자격증명

이 예규에서 농지는 토지대장상 지목이 전·답·과수원인 토지이므로, 토지대장의 지목을 먼저 확인한다(등기예규 제1635호 1.). 같은 예규 2.가.가 열거한 경우에는 농지의 소재지를 관할하는 시장·구청장·읍장 또는 면장이 발행하는 농지취득자격증명을 소유권이전등기신청서에 첨부하여야 한다. 도농복합형태의 시와 그 시의 구에서는 농지의 소재지가 동지역인 경우에 한하여 시장·구청장이 발행한다(같은 예규 2.가.). 자연인 등이 양도담보를 등기원인으로 하여 신청하는 경우가 여기에 든다(같은 예규 2.가.(1)).

농지취득자격증명 없이 농지를 취득할 수 있는 원인 가운데 시행령이 정한 것은 시효의 완성, 특별법에 따른 환매권자가 환매권에 따라 취득하는 경우, 농지이용증진사업 시행계획에 따른 취득이다(농지법 시행령 제6조). 그 환매권은 「징발재산정리에 관한 특별조치법」 제20조·「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조 등 시행령이 열거한 특별법에 따른 것이다(같은 조 제2호·제3호). 당사자 사이의 약정으로 정한 환매는 이 열거에 없으므로, 환매 형식으로 농지를 담보로 넘겨도 이 예외에 들지 않는다. 등기예규는 이를 포함해 농지취득자격증명 없이 신청할 수 있는 경우를 원인별로 열거하는데, 그 열거에 원인으로서 양도담보는 없다(등기예규 제1635호 3.).

등기예규가 농지취득자격증명을 첨부하지 아니하고 신청할 수 있다고 열거한 경우 가운데 양도담보로 이전받을 때에도 해당할 수 있는 것은 다음과 같다(같은 예규 3.).

국가나 지방자치단체가 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우(가.)
도시지역 내의 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우. 다만 도시지역 중 녹지지역 안의 농지는 도시계획시설사업에 필요한 농지에 한한다(바.).
「농지법」 제34조 제2항에 의한 농지전용협의를 완료한 농지를 취득하는 경우와, 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제11조에 따라 토지거래계약 허가를 받은 농지에 대하여 신청하는 경우(사.)
지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 토지인 경우(타.)

농지취득자격증명은 받을 수 있는지부터 확인한다. 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하고(농지법 제6조 제1항), 같은 조 제2항이 이 제한의 예외로 열거한 경우에 양도담보로 취득하는 경우는 없다. 같은 항 제6호는 제13조 제1항에 따라 담보농지를 취득하는 경우다. 농업경영에 이용하지 않을 채권자는 증명을 받을 수 있는지 먼저 확인한다. 학교·공공단체 등이 그 목적사업을 수행하기 위하여 농지를 취득하는 경우와 영농여건불리농지를 취득하는 경우도 농지취득자격증명을 첨부하여야 한다고 등기예규는 정한다(등기예규 제1635호 2.가.(2)·(3)).

발급 신청 방법과 처리 기간은 농지취득자격증명에서 설명한다.

서면을 내지 않거나 다른 원인으로 등기하면 어떻게 되나

등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니하면 등기관은 이유를 적은 결정으로 신청을 각하하여야 한다(부동산등기법 제29조 제9호). 다만 신청의 잘못된 부분이 보정될 수 있는 경우로서 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 보정하였을 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 단서). 등기관은 양도담보를 원인으로 하는 이전등기신청에서 실명법 서면의 제출 여부를 확인하여야 한다(등기예규 제1702호 1.). 각하 결정에 대한 불복은 등기관 처분에 대한 이의신청에서 설명한다.

실명법 제3조 제2항을 위반한 채권자와, 같은 항에 따른 서면에 채무자를 거짓으로 적어 제출하게 한 실채무자는 과징금 대상이다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항 제2호). 과징금은 해당 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 부과한다(같은 항). 부동산 소재지를 관할하는 특별자치도지사·특별자치시장·시장·군수 또는 구청장이 부과·징수한다(같은 조 제5항). 같은 사람에 대하여 5년 이하의 징역 또는 2억원 이하의 벌금에 처하는 벌칙도 있다(같은 법 제7조 제1항 제2호).

담보 목적인데 매매 등 다른 등기원인을 적으면 실제 등기원인과 다르게 적는 것이 된다. 부동산등기 특별조치법은 제2조에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 할 자가 등기신청서에 등기원인을 허위로 기재하여 신청하는 것을 금지하고 형사처벌 대상으로 정한다. 그 금지와 형은 부동산등기 신청의무와 과태료의 「과태료가 아니라 형사처벌을 받는 경우는」에서 설명한다. 실명법 제3조 제2항은 「채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 부동산에 관한 물권을 이전받는 경우」에 서면 제출을 요구할 뿐, 다른 등기원인을 적은 경우의 효과를 따로 정하지 않는다. 그 약정이 담보 목적인지 판단하는 기준은 대물변제로 인한 소유권이전등기의 「빚 담보로 넘겼거나 대물변제를 미리 약정해 두었으면」에서 설명한다.

취득세는 어떻게 정해지나

양도담보로 취득하면 취득당시가액은 양도담보에 따른 채무액(추가로 지급한 금액 포함)이고, 그 채무액이 시가인정액보다 적으면 시가인정액이다(지방세법 시행령 제18조의4 제1항 제1호 다목). 다만 특수관계인으로부터 부동산등을 취득하는 경우로서 지방세법 제10조의3 제2항에 따른 부당행위계산을 한 것으로 인정되면 취득당시가액은 시가인정액이다(지방세법 시행령 제18조의4 제1항 제1호 단서).

취득세를 내지 아니하면 등기관은 신청을 각하하여야 한다(부동산등기법 제29조 제10호). 신고·납부 기한은 취득세 원인별 총정리의 「납부기한은 언제까지인가」에서, 세율은 같은 글의 「취득 원인에 따라 세율이 어떻게 달라지는가」에서 설명한다. 국민주택채권과 등기신청수수료는 국민주택채권 매입 의무와 부동산등기 비용 총정리에서 설명한다. 채무를 갚아 소유자에게 되돌리는 등기의 취득세는 아래 「채무를 갚으면 등기를 어떻게 되돌리나」에서 본다.

채무를 갚지 못하면 채권자는 언제 확정적으로 소유자가 되나

가등기담보법이 적용되는 양도담보에서 이미 소유권이전등기를 마친 채권자는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 소유권을 취득한다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항). 지급할 청산금이 없는 경우는 같은 항이 따로 정하지 않으며, 아래 「청산금과 소유권 취득」에서 본다. 채무자등은 채무자, 담보가등기목적 부동산의 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제삼자를 말한다(같은 법 제2조 제2호). 이 정의의 나목·다목은 담보가등기를 기준으로 적혀 있다. 채권자 앞으로 소유권이전등기를 마친 뒤 그 채권자에게서 소유권을 취득한 사람은 다목의 「담보가등기 후 소유권을 취득한 제삼자」가 아니고, 그 사람이 선의이면 채무자등은 말소를 청구할 수 없다(같은 법 제11조 단서). 아래에서 가등기담보법의 적용 범위, 청산금과 소유권 취득, 이 법이 적용되지 않는 경우로 나누어 본다.

가등기담보법의 적용 범위

가등기담보법은 차주가 차용물의 반환에 관하여 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하는 경우를 다룬다(가등기담보 등에 관한 법률 제1조). 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에, 그 담보계약과 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정한다(같은 조). 담보계약에는 환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 대물반환의 예약에 포함되거나 병존하는 채권담보 계약이 모두 포함된다(같은 법 제2조 제1호). 이 법 시행(1984년 1월 1일) 전에 성립한 담보계약에는 이 법을 적용하지 아니한다(같은 법 부칙(1983. 12. 30.) 제2항).

예약 당시 재산에 선순위 근저당권이 있으면 가액 비교가 달라진다. 대법원은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보 사안에서, 예약 당시 재산에 선순위 근저당권이 설정되어 있으면 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 이 법이 적용된다고 하였다(2005다61140 판결요지 [1]). 2006년에 선고된 이 판결은 가등기담보 사안이므로, 처음부터 소유권이전등기를 한 양도담보에서 이 공제를 할 때에는 이 판결의 사안과 같은지를 함께 본다.

대법원은 이 법이 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에만 적용된다고 본다(2005다52214 판결요지 [1]). 2007년에 선고된 이 판결은 매매잔대금 지급과 관련하여 다른 재산권을 이전하기로 약정한 경우에는 이 법이 적용되지 않는다고 하였다(같은 판결요지 [1]). 토지 매매대금 중 잔금 지급에 갈음하여 신축 아파트 분양계약을 체결한 사안이다.

청산금과 소유권 취득

청산금은 청산금 평가액 통지 당시 담보목적부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액이고, 채권자는 이를 채무자등에게 지급하여야 한다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제1항). 담보목적부동산에 선순위담보권 등의 권리가 있으면 그 채권액에 선순위담보 등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다(같은 항 후단). 청산금 평가액의 통지에는 통지 당시의 담보목적부동산의 평가액과 「민법」 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다(같은 법 제3조 제2항). 그 채권액은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 실행비용이고, 지연배상은 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한한다(민법 제360조).

청산기간은 채권의 변제기 후에 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고 그 통지가 채무자등에게 도달한 날부터 2개월이다. 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다(가등기담보법 제3조 제1항). 대법원은 가등기담보법 제3조·제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어졌으면 그 본등기는 무효라고 하였다(99다41657 판결요지 [1]). 다만 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없으면, 채무자가 그 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 경과한 때 그 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이라고 하였다(같은 판결요지 [1]). 2002년에 선고된 이 판결은 가등기 뒤 본등기를 마친 사안이므로, 처음부터 소유권이전등기를 한 양도담보를 직접 판단한 것은 아니다. 청산금 평가액의 통지와 청산기간은 양도담보의 「양도담보권은 어떻게 실행하는가?」에서 설명한다.

같은 조는 다음도 정한다.

청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에는 동시이행의 항변권에 관한 「민법」 제536조를 준용한다(같은 조 제3항). 동시이행의 항변권은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 권리다(민법 제536조 제1항).
가등기담보법 제4조 제1항부터 제3항까지의 규정에 어긋나는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다(같은 조 제4항 본문). 다만 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제삼자의 권리를 침해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

가등기담보법 제4조 제2항은 이미 소유권이전등기를 마친 채권자가 소유권을 취득하는 때를 정할 뿐, 그때 따로 신청할 등기는 두지 않는다. 등기예규 제1702호도 양도담보를 원인으로 하는 이전등기의 서면 확인과 편철까지만 정한다. 두 원문 모두 청산을 마친 뒤 새로 신청할 등기를 두지 않는다. 채권자가 소유권을 취득하는 때는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때이고(가등기담보법 제4조 제2항), 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에는 위 동시이행 규정(같은 조 제3항)이 그대로 적용된다.

토지와 그 위 건물이 같은 소유자에게 속했다가 양도담보 실행으로 소유자가 달라지면 건물을 위한 법정지상권이 성립한 것으로 보며, 이는 양도담보의 「채무자는 소유권을 되찾을 수 있는가?」에서 설명한다. 토지나 건물 한쪽만 담보로 넘겼으면 이 점을 함께 본다.

가등기담보법이 적용되지 않는 경우

예약 당시 가액이 차용액과 이자 합산액을 넘지 않는 등 가등기담보법이 적용되지 않는 양도담보의 정산과 소유권 귀속은 이 법이 정하지 않고, 판례가 사안별로 판단한다. 대법원은 2006년에, 채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 마쳤다가 변제기까지 변제를 받지 못하여 그 가등기에 기한 본등기를 마친 사안을 판단했다(2005다61140 판결요지 [2]).

이 판결은 가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도, 명시의 특약이 없는 한 그 본등기는 채권담보의 목적으로 마친 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 「약한 의미의 양도담보」가 된다고 하였다(같은 판결요지 [2]). 여기서 명시의 특약은 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 특약이다(같은 판결요지 [2]). 이 판결은 원심을 파기환송하면서 그 특약이 있었는지 심리하라고 지적했고, 가등기 뒤 본등기를 마친 사안이라 처음부터 소유권이전등기를 한 양도담보를 직접 판단한 것은 아니다.

채무를 갚으면 등기를 어떻게 되돌리나

채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금 포함)을 채권자에게 지급하고 담보 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다(가등기담보 등에 관한 법률 제11조). 이 말소청구권은 가등기담보법이 적용되는 담보계약에서 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기에 관한 것이다(같은 법 제1조·제2조 제1호). 다만 그 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득한 경우에는 말소를 청구할 수 없다(같은 법 제11조 단서).

말소등기는 다음과 같이 신청한다.

채무자등(등기권리자)과 채권자(등기의무자)가 공동으로 신청하는 것이 원칙이다(부동산등기법 제23조 제1항).
채권자가 협력하지 않으면 채무자등은 말소등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 단독으로 신청한다(같은 조 제4항).
공동신청이면 등기의무자인 채권자의 등기필정보를 신청정보로 제공한다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호). 처음 이전할 때 낸 소유자의 등기필정보가 아니라, 이 이전등기로 채권자가 받은 등기필정보다.
채권자가 이전등기를 받은 뒤 근저당권 등 다른 등기를 마쳐 두었으면, 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 있어야 한다(부동산등기법 제57조 제1항). 이에 따라 등기를 말소할 때에는 그 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(같은 조 제2항).

가등기담보법이 적용되지 않는 경우에 관하여, 대법원은 가등기 뒤 본등기를 마친 사안에서 그 본등기가 약한 의미의 양도담보가 된 경우를 판단했다(2005다61140 판결요지 [2]). 이때는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는, 채무자가 언제든지 채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있다고 하였다(같은 판결요지 [2]). 2006년에 선고된 이 판결이 처음부터 소유권이전등기를 한 양도담보를 직접 판단한 것이 아님은 앞 절에서 보았다.

가등기담보법 제11조는 말소를 청구하는 방법을 정할 뿐, 말소 대신 채권자에게서 소유자에게 다시 소유권을 이전하는 방식으로 되돌릴 때의 등기원인은 정하지 않는다. 그 방식으로 되돌리려면 등기원인을 무엇으로 적을지 신청 전에 관할 등기소에 확인한다. 지방세법 시행령 제18조의4는 양도담보를 원인으로 취득하는 경우의 취득당시가액을 정할 뿐, 채무를 갚아 소유자에게 되돌리는 등기의 취득세는 따로 정하지 않는다. 이 취득세는 부동산 소재지 지방자치단체의 세무 부서에 확인한다.

실무 체크포인트

담보 목적인지 먼저 확인한다. 채무의 변제를 담보하기 위하여 채권자가 소유권을 이전받는 경우가 이 등기다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항). 본래의 채무이행에 갈음하여 넘기면 대물변제이고(민법 제466조), 채권담보의 목적으로 가등기만 마치면 담보가등기다(가등기담보 등에 관한 법률 제2조 제3호).
계약서에 검인을 받는다. 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 검인받은 계약서를 관할등기소에 제출하여야 하고(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항), 1995년 선례는 양도담보계약에도 검인을 받아야 한다고 하였다(등기선례 제4-399호).
실명법 서면의 세 가지를 맞춘다. 채무자, 채권금액, 채무변제를 위한 담보라는 뜻이 적힌 서면을 등기신청서와 함께 등기관에게 제출하여야 한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제2항). 세 가지가 전부 기재된 원인증서 부본으로 갈음할 수 있다(등기예규 제1702호 1.).
원인일자를 계약서와 대조한다. 신청정보와 등기원인을 증명하는 정보가 일치하지 아니하면 등기관은 신청을 각하하여야 한다(부동산등기법 제29조 제8호).
허가대상 토지면 토지거래계약허가증을 낸다. 증여와 같이 대가성이 없는 계약이 아니면 첨부하여야 하고(등기예규 제1634호 1.(1)), 이를 첨부하면 검인을 받을 필요가 없고 농지취득자격증명도 제출할 필요가 없다(같은 예규 4.).
농지면 농지취득자격증명을 낸다. 자연인, 영농조합법인, 업무집행권을 가진 자 중 3분의 1 이상이 농업인인 농업회사법인이 양도담보로 농지를 이전받으면 첨부하여야 한다(등기예규 제1635호 2.가.(1)). 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못하므로(농지법 제6조 제1항), 증명을 받을 수 있는지 먼저 확인한다. 도시지역 농지(녹지지역은 도시계획시설사업에 필요한 농지만) 등은 같은 예규 3.이 예외로 열거한다.
서면을 빠뜨리지 않는다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 아니하면 각하 사유이고, 보정될 수 있는 잘못을 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 보정하면 각하하지 않는다(부동산등기법 제29조 제9호·단서). 실명법 제3조 제2항을 위반한 채권자에게는 부동산 가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위에서 과징금을 부과한다(부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제5조 제1항).
취득세 과세표준을 확인한다. 취득당시가액은 양도담보에 따른 채무액(추가로 지급한 금액 포함)이고, 그 채무액이 시가인정액보다 적으면 시가인정액이다(지방세법 시행령 제18조의4 제1항 제1호 다목). 특수관계인으로부터 취득하며 부당행위계산으로 인정되면 시가인정액이다(같은 호 단서).
확정 취득 시점을 확인한다. 가등기담보법이 적용되면 이미 소유권이전등기를 마친 채권자는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 소유권을 취득한다(가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항). 청산기간은 변제기 후 청산금 평가액 통지가 도달한 날부터 2개월이고, 청산금이 없다고 인정되면 그 뜻을 통지하여야 한다(같은 법 제3조 제1항). 이 법은 차용물 반환에 관한 예약에서 예약 당시 가액이 차용액과 이자 합산액을 초과하는 경우를 다루고(같은 법 제1조), 1984년 1월 1일 전에 성립한 담보계약에는 적용하지 아니한다(같은 법 부칙(1983. 12. 30.) 제2항). 가등기담보 사안에서 대법원은 선순위 근저당권이 있으면 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액으로 비교한다고 하였다(2005다61140 판결요지 [1]).
말소 청구 기한을 확인한다. 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금 포함)을 지급하고 말소를 청구할 수 있으나, 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나거나 선의의 제삼자가 소유권을 취득하면 청구할 수 없다(가등기담보 등에 관한 법률 제11조). 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 한다(부동산등기법 제57조 제1항).
담보인데 매매 등으로 적지 않는다. 등기원인을 허위로 기재한 신청은 부동산등기 특별조치법이 금지하고 형사처벌 대상으로 정한다. 그 내용은 부동산등기 신청의무와 과태료의 「과태료가 아니라 형사처벌을 받는 경우는」에서 본다.