대물변제로 인한 소유권이전등기

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무 대신 부동산 소유권을 넘기면, 두 사람이 등기원인을 「대물변제」로 하여 소유권이전등기를 공동으로 신청한다(민법 제466조, 부동산등기법 제23조 제1항). 이 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다(2022다276789 판결요지 [1]). 담보를 위한 양도인지는 약정 당시 당사자 의사로 판단한다(2013다28247 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 갑이 을에게 갚을 공사대금 대신 자기 아파트를 넘기기로 을과 합의한 경우입니다. 갑과 을은 등기원인을 「대물변제」로 적어 함께 등기를 신청합니다(부동산등기법 제23조 제1항). 원인일자를 계약일자로 적는다고 한 선례는 위자료에 갈음하여 부동산의 소유권을 이전하여 주기로 한 1990년 사안에 관한 것입니다(등기선례 제3-46호). 계약서에는 부동산 소재지 시장·군수 등의 검인을 받아 내고(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항), 등기소에 직접 신청할 때 갑이 내는 인감증명은 부동산 매도용이 아니어도 됩니다(등기선례 제6-87호). 대법원은 부동산 소유권이전이면 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다고 봅니다(2022다276789 판결요지 [1]). 다만 갑이 빚을 다 갚을 때까지 담보로 맡겨 두려고 넘긴 것이라면 대물변제가 아니라 담보 목적의 양도로 보게 됩니다(2013다28247 판결요지 [1]).

어떤 경우에 이 등기를 하나

채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 부동산 소유권을 넘기는 경우에 하는 소유권이전등기다(민법 제466조). 대물변제란 이처럼 본래의 채무이행 대신 다른 급여를 하는 것을 말하고, 그 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다(같은 조). 대물변제의 요건은 대물변제의 「어떤 요건이 필요한가?」에서 설명한다.

비슷해 보여도 등기원인이 다르거나 다른 절차를 따르는 경우는 다음과 같다.

위자료를 주는 대신 부동산을 넘기기로 한 경우에도 등기원인을 대물변제로 본 선례가 있다. 그 내용은 아래 「등기원인과 원인일자는 어떻게 적나」 절에서 본다.
이혼에 따른 재산분할을 원인으로 넘기는 등기는 재산분할로 인한 소유권이전등기에서 설명한다.
서로 재산을 맞바꾸는 등기는 교환으로 인한 소유권이전등기에서 설명한다.
채무를 담보하려고 넘기거나 장래 대물변제를 하기로 미리 약정해 둔 경우는 아래 「빚 담보로 넘겼거나 대물변제를 미리 약정해 두었으면」 절에서 본다.

자기 경우가 대상인지는 계약서에서 다음을 확인한다.

어떤 채무(종류와 금액)를 어떤 부동산으로 대신하는지 적혀 있는지 본다.
부동산을 넘기면 그 채무가 없어지는 것으로 정했는지, 종전 채무의 담보를 위하여 추후 청산절차를 남겨 두었는지 본다(2013다28247 판결요지 [1]).

등기를 마치면 무엇이 달라지나

대물변제는 다른 급여를 현실적으로 하는 때 성립하므로, 부동산 소유권이전이면 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다(2022다276789 판결요지 [1]). 합의만 하고 등기를 마치기 전에는 본래 채무가 당연히 소멸하지 않으며, 그 단계의 이전등기청구권은 대물변제의 「합의만 하면 본래 채무가 없어지는가?」에서 설명한다.

같은 판결은 대물변제도 유상계약이므로 목적물에 하자가 있을 경우 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다고 하였다(같은 판결요지 [1]). 2023년에 선고된 이 판결은 하도급 공사대금을 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 약정한 사안이다(2022다276789 판결요지 [2]). 약정대로 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 마친 이상 다른 급여를 현실적으로 한 것으로 보아야 한다고 하였다. 구분건물이 아직 사용승인을 받지 않았고 대지지분에 제한물권이 설정되어 있다는 사정은 하자로서 담보책임을 물을 수 있는 사유가 될 뿐이라고 보아, 대물변제가 이행되었다는 항변을 배척한 원심을 파기하였다(같은 판결요지 [2]).

누가 신청하나

부동산을 받는 채권자(등기권리자)와 넘기는 채무자(등기의무자)가 공동으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제1항). 등기권리자는 이 등기로 소유자가 되는 채권자이고, 등기의무자는 소유권을 넘겨주는 소유권 등기명의인이다. 이 공동신청은 법률에 다른 규정이 없는 경우의 원칙이며, 판결에 의한 단독신청은 다음 절에서 본다(같은 조 제1항·제4항).

부동산등기규칙은 이 등기에서 인감증명을 내는 사람을 「소유권의 등기명의인이 등기의무자로서」 신청하는 사람으로 적는다(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호). 채무자가 아닌 사람 명의의 부동산으로 대물변제하면 등기사항증명서 갑구에서 현재 소유권 등기명의인이 누구인지 먼저 확인한다. 신청서를 어느 등기소에 내는지는 매매로 인한 소유권이전등기의 「누가 어디에 신청하는가」에서 설명한다.

채무자가 협력하지 않으면

대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 확정판결을 받으면 승소한 채권자가 단독으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항). 같은 항의 판결은 확정판결이어야 하므로, 확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결에 의하여 등기를 신청한 경우 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다(등기예규 제1786호 2.나.). 부동산등기법 제23조 제4항은 등기절차의 인수를 명하는 판결을 받은 승소한 등기의무자도 단독으로 신청한다고 정한다.

판결로 신청할 때 공동신청과 달라지는 첨부 가운데 이 글과 관계된 것은 다음과 같다.

등기원인을 증명하는 서면이 집행력 있는 판결서 또는 판결과 같은 효력을 갖는 조서이면 그 판결서등에 검인을 받아 제출하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제2항).
등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결이면 등기원인에 대한 제3자의 허가·동의·승낙을 증명하는 정보를 제공할 필요가 없다(부동산등기규칙 제46조 제3항 본문). 다만 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서). 그래서 아래 「토지거래허가구역 토지면」 절의 허가증은 판결로 신청해도 낸다.
등기필정보는 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의하여 권리에 관한 등기를 신청하는 경우로 한정하여 제공한다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호 단서). 승소한 등기권리자가 단독으로 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 제공할 필요가 없다(등기예규 제1786호 5.바.).
규칙은 「소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우」 방문신청에 등기의무자의 인감증명을 내게 한다(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호). 승소한 채권자가 판결로 단독신청할 때 인감증명을 어떻게 다루는지는 인감증명 제출범위 원인별 비교의 원인별 표에서 설명한다.

판결의 요건과 확정, 주문의 기재는 판결에 의한 소유권이전등기에서 설명한다.

등기원인과 원인일자는 어떻게 적나

신청인은 등기원인을 「대물변제」로, 원인일자를 계약일자로 적는다(등기선례 제3-46호). 이 선례는 1990년에 위자료에 갈음하여 부동산의 소유권을 이전하여 주기로 하고 소유권이전등기를 신청하는 경우에 관하여 회답한 것이다. 등기원인과 그 연월일은 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하는 사항이다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제5호).

원인일자로 적는 계약일자는 앞 절에서 본, 등기를 완료하면 기존채무가 소멸한다는 판결의 소멸 조건과 구별한다. 판결로 신청하면 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을 등기신청서에 기재하며(등기예규 제1786호 4.가.), 주문에 그 기재가 없을 때의 처리는 판결에 의한 소유권이전등기의 「등기원인과 원인일자는 무엇으로 하나」에서 설명한다.

무엇을 첨부하나

신청인은 등기원인을 증명하는 정보로 대물변제 계약을 적은 계약서를 내되, 계약을 원인으로 한 소유권이전등기이므로 검인을 받아 낸다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호, 부동산등기 특별조치법 제3조 제1항). 검인은 부동산 소재지를 관할하는 시장(구가 설치된 시에서는 구청장)·군수 또는 그 권한을 위임받은 자가 계약서에 하는 것으로, 검인신청인을 표시한 계약서에 받아 관할등기소에 제출하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항). 서류는 준비할 것, 내지 않아도 되는 것, 유효기간, 전자신청으로 나누어 본다. 원인과 관계없는 공통 첨부정보는 부동산등기 필요서류 원인별 비교와 첨부정보에서 설명한다.

준비할 것

다음 서류를 준비한다. 서류마다 붙는 조건은 그 항목에 적었다.

검인받은 계약서를 낸다. 계약서에는 당사자, 목적부동산, 계약연월일, 「대금 및 그 지급일자등 지급에 관한 사항 또는 평가액 및 그 차액의 정산에 관한 사항」이 적혀 있어야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항 제1호~제4호). 부동산중개업자가 있을 때에는 부동산중개업자를, 계약의 조건이나 기한이 있을 때에는 그 조건 또는 기한도 적는다(같은 항 제5호·제6호).
채무자(등기의무자)의 등기필정보를 신청정보로 제공한다. 공동신청 또는 승소한 등기의무자의 단독신청에 의한 권리에 관한 등기로 한정된다(부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호). 잃어버렸으면 등기필정보 분실 대처를 본다.
방문신청으로 소유권 등기명의인인 채무자가 등기의무자로서 등기를 신청하면 채무자의 인감증명을 낸다(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호). 어떤 인감증명인지는 다음 절에서 본다.
새로 등기명의인이 되는 채권자의 주소와 주민등록번호(또는 부동산등기용등록번호)를 증명하는 정보를 낸다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호 본문). 소유권이전등기이므로 채무자의 주소를 증명하는 정보도 제공하여야 한다(같은 호 단서). 다만 판결에 의하여 등기권리자가 단독으로 소유권이전등기를 신청할 때는 등기권리자의 주소를 증명하는 서면만을 제출하면 되고, 판결문상의 피고의 주소가 등기기록상의 등기의무자의 주소와 다르면 동일인임을 증명할 수 있는 주소에 관한 서면을 제출하여야 한다(등기예규 제1786호 5.라.1)가)·나)).
토지대장·임야대장·건축물대장 정보나 그 밖에 부동산의 표시를 증명하는 정보를 낸다(같은 규칙 제46조 제1항 제7호).
등기원인에 대하여 제3자의 허가, 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보를 낸다(같은 항 제2호). 토지거래계약허가증과 농지취득자격증명은 아래 두 절에서 본다.
신청인이 법인이면 대표자의 자격을 증명하는 정보를, 대리인이 신청하면 그 권한을 증명하는 정보를 낸다(같은 항 제4호·제5호).
자격자대리인이 이 공동신청을 하면 위임인이 등기의무자인지 확인하고 대법원예규로 정하는 방법에 따라 자필서명한 정보를 낸다(같은 항 제8호 가목).
취득세는 아래 「취득세는 어떻게 정해지고 언제 내나」 절의 기한까지 신고·납부한다.

내지 않아도 되는 것

다음 서류는 이 등기에서 요구되지 않거나 다른 서류가 대신한다.

부동산 거래신고는 매매계약, 대통령령으로 정하는 법률에 따른 부동산 공급계약, 같은 항 제3호 각 목의 지위의 매매계약을 체결한 경우에 하는 것이다(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호). 같은 조 제6항은 「부동산등의 매수인」이 신고필증을 발급받은 때 검인을 받은 것으로 본다고 정한다. 대물변제 계약서에는 이 신고필증이 아니라 앞에서 본 검인을 받아 낸다.
토지거래계약허가증을 첨부하면 등기원인증서에 검인을 받을 필요가 없다(등기예규 제1634호 4.).
부동산매도용인감증명서는 첨부할 필요가 없다(등기선례 제6-87호). 채무자가 내는 인감증명은 아래 「인감증명은 어떤 것을 내나」 절에서 본다.

유효기간

등기신청서에 첨부하는 인감증명 등은 발행일부터 3개월 이내의 것이어야 한다(부동산등기규칙 제62조). 그 기준일은 인감증명 제출범위 원인별 비교에서 설명한다.

전자신청

종이 계약서에 검인을 받은 원인증서는 자격자대리인이 전자문서로 변환해 제공할 수 없다. 「부동산등기 특별조치법」 제3조의 검인이 필요한 원인증서는 변환의 대상이 되지 않고, 만약 변환하더라도 유효한 전자문서로 보지 않기 때문이다(등기예규 제1865호 제7조 제3항 제1호).

전자신청은 예규 별지 제1호에서 정한 등기유형 중 첨부정보를 같은 예규 제6조와 제7조 제1항·제2항에서 정한 전자문서로 제공할 수 있는 경우에 할 수 있다(등기예규 제1865호 제2조 제1항). 별지 제1호의 소유권이전 유형에는 괄호 안 등기원인으로 「소유권이전(매매)」만 적혀 있고 대물변제는 적혀 있지 않다. 별지 주 1은 괄호 안이 대표적인 등기원인을 적은 것이고, 괄호 안에 적혀 있지 않은 등기원인이라도 제6조 및 제7조에 따라 첨부정보를 제공할 수 있는 경우에는 전자신청이 가능하다고 적는다(같은 예규 별지 제1호 주 1). 같은 예규는 인감증명서 등 등기의무자의 본인확인 및 등기신청의사를 확인하기 위한 문서도 변환의 대상에서 빼고, 변환하더라도 유효한 전자문서로 보지 않는다(같은 예규 제7조 제3항 제3호).

이 예규는 검인받은 원인증서를 변환 대상에서 뺀다는 데까지 정하고, 그 원인증서를 전자신청에서 달리 제공하는 방법은 정하지 않는다. 전자신청을 하려면 신청 전에 관할 등기소에 원인증서 제출 방법을 묻는다.

인감증명은 어떤 것을 내나

방문신청으로 소유권 등기명의인인 채무자가 등기의무자로서 등기를 신청하면 채무자의 인감증명을 내야 하고(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호), 그 인감증명은 부동산 매도용이 아니어도 된다(등기선례 제6-87호). 이 경우 신청서(위임에 의한 대리인이 신청하면 위임장)나 첨부서면에는 그 인감을 날인하여야 한다(같은 규칙 제60조 제1항 후단). 인감증명 대신 쓸 수 있는 서류는 인감증명 제출범위 원인별 비교에서 설명한다.

2000년에 회답된 위 선례는 매매를 등기원인으로 하면 부동산매도용인감증명서를 첨부하여야 하지만, 대물변제를 등기원인으로 하면 첨부할 필요가 없다고 하였다(등기선례 제6-87호). 선례는 회답 당시 조항 번호로 「인감증명법시행령 제13조 제2항」을 적었다. 현행 시행령에서 부동산 매도용 인감증명서 발급을 정한 조항은 제13조 제3항이다(인감증명법 시행령 제13조 제3항). 부동산 매도용 인감증명서는 매수자의 성명·주소 및 주민등록번호(법인이면 법인명, 주된 사무소의 소재지 및 법인등록번호)를 관계공무원에게 제공해 매수자란에 적어 발급받는 것이다(같은 항).

인감증명을 제출하여야 하는 자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 인감증명을 제출할 필요가 없다(부동산등기규칙 제60조 제3항). 인감증명을 내야 하는 채무자가 다른 사람에게 권리의 처분권한을 수여했으면 그 대리인의 인감증명도 함께 제출하여야 한다(같은 조 제2항). 법인의 인감증명은 인감증명 제출범위 원인별 비교에서 설명한다.

토지거래허가구역 토지면

허가대상 토지에 관해 소유권을 이전하는 계약(예약 포함)을 하고 등기를 신청하려면 토지거래계약허가증을 첨부하여야 하고, 예규가 빼는 것은 증여와 같이 대가성이 없는 경우다(등기예규 제1634호 1.(1)). 허가증은 시장, 군수 또는 구청장이 발행한 것이다(같은 예규 1.(1)).

다음 경우에는 허가증과 다른 서류의 관계가 달라진다.

등기를 신청할 당시 또는 등기원인인 계약을 체결할 당시(예약완결권을 행사한 경우에는 예약완결일)에 허가대상 토지가 아니면 허가증을 첨부할 필요가 없다(같은 예규 1.(2)).
허가증을 첨부하면 등기원인증서에 검인을 받을 필요가 없고 농지취득자격증명과 토지취득허가증도 제출할 필요가 없다(같은 예규 4.).

판결로 신청할 때에도 허가증을 내는 근거는 앞의 「채무자가 협력하지 않으면」 절에서 보았다. 허가 없이 체결한 계약의 효력은 토지거래허가에서 설명한다.

농지면 무엇이 더 필요하나

농지를 취득하려는 자는 농지취득자격증명을 발급받아야 하고(농지법 제8조 제1항), 대물변제는 등기예규가 농지취득자격증명 없이 등기할 수 있다고 열거한 원인에 들어 있지 않다(등기예규 제1635호 3.). 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 취득하는 자가 그 소유권에 관한 등기를 신청할 때에는 이를 첨부하여야 한다(같은 법 제8조 제6항). 이 예규에서 농지는 토지대장상 지목이 전·답·과수원인 토지이므로, 토지대장의 지목을 먼저 확인한다(등기예규 제1635호 1.).

농지법은 같은 법 제6조 제2항 제1호·제4호·제6호·제8호 또는 제10호(같은 호 바목은 제외)에 따라 취득하는 경우와 농업법인의 합병으로 취득하는 경우에는 농지취득자격증명을 발급받지 아니하고 취득할 수 있다고 정한다(농지법 제8조 제1항 단서 제1호·제2호). 공유 농지의 분할이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 원인으로 취득하는 경우도 같다(같은 항 단서 제3호). 등기 단계에서는 이를 포함해 등기예규가 농지취득자격증명 없이 신청할 수 있는 경우를 원인별로 열거한다.

등기예규가 농지취득자격증명을 첨부하지 아니하고 소유권이전등기를 신청할 수 있다고 열거한 경우 가운데 이 글과 관계된 것은 다음과 같다(등기예규 제1635호 3.).

국가나 지방자치단체가 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우다(가.).
상속 및 포괄유증, 상속인에 대한 특정적 유증, 취득시효완성, 공유물분할, 매각, 진정한 등기명의 회복, 농업법인의 합병을 원인으로 하는 경우다(나.).
도시지역 내의 농지에 대한 소유권이전등기를 신청하는 경우다. 다만 도시지역 중 녹지지역 안의 농지는 도시계획시설사업에 필요한 농지에 한한다(바.).
「농지법」 제34조 제2항에 의한 농지전용협의를 완료한 농지를 취득하여 소유권이전등기를 신청하는 경우와 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」 제11조에 따라 토지거래계약 허가를 받은 농지에 대하여 소유권이전등기를 신청하는 경우다(사.).
지목이 농지이나 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 토지에 관하여 소유권이전등기를 신청하는 경우다(타.).

시·구·읍·면의 장은 발급 신청을 받은 날부터 7일 이내에 농지취득자격증명을 발급하여야 한다(농지법 제8조 제4항). 농업경영계획서 또는 주말·체험영농계획서를 작성하지 아니하고 신청할 수 있는 경우에는 4일, 농지위원회의 심의 대상이면 14일이다(같은 항).

취득세는 어떻게 정해지고 언제 내나

지방세법은 대물변제를 유상거래로 열거한다(지방세법 제10조의5 제3항 제1호). 취득당시가액은 대물변제액(추가로 지급한 금액 포함)으로 하되 시가인정액보다 적으면 시가인정액으로 한다(지방세법 시행령 제18조의4 제1항 제1호 가목). 다만 특수관계인으로부터 부동산등을 취득하는 경우로서 지방세법 제10조의3 제2항에 따른 부당행위계산을 한 것으로 인정되면 취득당시가액은 시가인정액이다(같은 호 단서). 같은 조항이 함께 열거한 교환은 교환으로 인한 소유권이전등기에서 설명한다.

신고·납부 기한은 다음과 같다.

취득세 과세물건을 취득한 자는 그 취득한 날부터 60일 이내에 신고하고 납부하여야 한다(지방세법 제20조 제1항).
토지거래계약 허가구역에 있는 토지를 허가를 받기 전에 거래대금을 완납한 경우에는 그 허가일이나 허가구역의 지정 해제일 또는 축소일부터 센다(같은 항 괄호).
이 기한 이내에 등기하려는 경우에는 등기 신청서를 등기소에 접수하는 날까지 취득세를 신고·납부하여야 한다(같은 조 제4항).

취득한 날을 언제로 보는지는 지방세법 시행령 제20조가 정하며, 그 기준은 취득세 원인별 총정리의 「납부기한은 언제까지인가」에서 설명한다. 세율과 국민주택채권, 등기신청수수료는 취득세 원인별 총정리·국민주택채권 매입 의무·부동산등기 비용 총정리에서 설명한다.

언제까지 신청해야 하나

부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자는 다음 각 호의 1에 정하여진 날부터 60일 이내에 소유권이전등기를 신청하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제2조 제1항). 다만 그 계약이 취소·해제되거나 무효인 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

제1호: 「계약의 당사자가 서로 대가적인 채무를 부담하는 경우에는 반대급부의 이행이 완료된 날」(같은 항 제1호)
제2호: 「계약당사자의 일방만이 채무를 부담하는 경우에는 그 계약의 효력이 발생한 날」(같은 항 제2호)

이 조는 채무 부담의 형태에 따라 기산일을 두 호로 나누어 정할 뿐, 대물변제 계약이 어느 호에 해당하는지는 정하지 않는다(부동산등기 특별조치법 제2조 제1항). 계약서에 정한 각자의 의무와 그 이행일을 정리해 둔다. 같은 법 제11조에 따른 과태료는 행정안전부령으로 정하는 바에 따라 그 부동산의 소재지를 관할하는 시장등이 부과·징수한다(같은 법 제12조 제1항). 각 호의 기산을 설명한 선례는 부동산등기 신청의무와 과태료의 기산일 절에 있다.

제1항 각 호의 날 이후 그 부동산을 제3자에게 다시 넘기는 계약을 하려면 그 계약 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제2조 제2항). 기간을 넘겼을 때의 과태료와 부과 절차는 부동산등기 신청의무와 과태료에서 설명한다.

빚 담보로 넘겼거나 대물변제를 미리 약정해 두었으면

채무와 관련해 부동산을 넘기기로 한 약정이 대물변제인지 담보 목적인지는 약정 당시 당사자 의사해석 문제이고, 명확한 증명이 없으면 여러 사정을 종합해 담보 목적인지를 판단한다(2013다28247 판결요지 [1]). 2015년에 선고된 이 판결은 채무자가 운영하던 안경점 영업재산 일체를 채권자에게 양도한 사안이며, 판결요지는 채무자 소유의 재산을 양도하기로 약정한 경우 일반에 관한 것이다.

판결요지가 종합할 사정으로 든 것은 다음과 같고, 이 밖의 사정도 함께 본다(같은 판결요지 [1]).

약정에 이르게 된 경위 및 당시의 상황
양도 당시의 채무액과 양도목적물의 가액
양도 후의 이자 등 채무 변제 내용
양도 후의 양도목적물의 지배 및 처분관계

담보 목적이면 대물변제로 보지 않는다. 담보를 위해 소유권을 넘기는 양도담보는 양도담보에서 설명하고, 가등기를 이용한 담보는 아래에서 적용 범위, 본등기 신청, 다른 원인으로 이전등기를 한 경우로 나누어 본다. 대물변제예약의 완결권 행사 방법과 기간은 대물변제의 「대물변제예약과 무엇이 다른가?」에서 설명한다.

가등기담보법의 적용 범위

가등기담보법은 차주가 차용물의 반환에 관하여 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하는 경우를 다룬다(가등기담보 등에 관한 법률 제1조). 그 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에, 그 담보계약과 담보의 목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다(같은 조).

대물반환의 예약을 원인으로 한 가등기를 신청할 때에는 등기의 목적을 소유권이전담보가등기처럼 본등기될 권리의 이전담보가등기로 적는다(등기예규 제1849호 2.다.). 담보 목적인지, 청산금을 어떻게 계산하고 누구에게 통지하는지는 대물반환예약과 담보가등기에서 설명한다.

담보가등기에 의한 본등기

담보가등기에 의한 본등기를 신청할 때에는 다음을 갖춘다(등기예규 제1849호 4.사.).

신청정보에는 부동산등기규칙 제43조의 사항 외에 본등기할 담보가등기의 표시와, 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조의 청산금 평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날을 넣는다(같은 예규 4.사.(1)).
첨부정보로는 부동산등기규칙 제46조의 첨부정보 외에 청산금 평가통지서 또는 청산금이 없다는 통지서가 도달하였음을 증명하는 정보를 낸다(같은 예규 4.사.(2)). 청산기간이 경과한 후에 청산금을 채무자에게 지급(공탁)하였음을 증명하는 정보도 내되, 청산금이 없는 경우는 제외한다. 다만 판결에 의하여 본등기를 신청하는 경우에는 그러하지 아니하다.
위 요건을 갖추지 아니한 등기신청이나 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 경과하지 아니한 등기신청은 각하한다(같은 예규 4.사.(3)).

본등기 신청의 당사자와 일반 절차는 가등기에 의한 본등기에서 설명한다.

다른 원인으로 이전등기를 한 경우

소유권이전청구권가등기권자가 가등기에 의한 본등기를 하지 않고 다른 원인에 의한 소유권이전등기를 한 후에는 다시 그 가등기에 의한 본등기를 할 수 없다(등기예규 제1849호 4.아.). 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 한 경우도 이 다른 원인에 의한 소유권이전등기에 해당한다. 다만 가등기 후 그 소유권이전등기 전에 제3자 앞으로 처분제한의 등기가 되어 있거나 중간처분의 등기가 된 경우에는 그러하지 아니하다(같은 예규 4.아. 단서).

다음에 무엇을 하나

등기가 끝나면 등기사항증명서 갑구에 채권자 명의와 등기원인 「대물변제」가 기록되었는지 확인한다. 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸하므로(2022다276789 판결요지 [1]), 소멸하는 기존채무가 계약에서 정한 채무와 같은지 맞추어 본다. 등기를 마친 뒤 생길 수 있는 문제는 다음과 같다.

채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산을 특정 채권자 한 사람에게 대물변제로 양도하면 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자에 대한 사해행위가 된다고 본 판례가 있다. 그 판례와 판단 기준은 대물변제의 「다른 채권자에게 불리하면 취소될 수 있는가?」에서 설명한다.
채권자가 그 부동산의 근저당권자였으면 소유권과 근저당권이 한 사람에게 돌아간다. 근저당권이 혼동으로 소멸하는지와 소멸하지 않는 경우는 혼동에서 확인한다.
받은 부동산에 하자가 있으면 매도인의 담보책임에 관한 민법 조항이 준용된다(2022다276789 판결요지 [1]).
신청이 각하되면 등기관 처분에 대한 이의신청에서 불복 절차를 본다.

실무 체크포인트

담보 목적인지 먼저 확인한다. 종전 채무의 변제에 갈음한 양도인지 담보를 위하여 추후 청산절차를 유보한 양도인지는 약정 당시 당사자 의사로 판단하고, 명확한 증명이 없으면 여러 사정을 종합한다(2013다28247 판결요지 [1]).
등기원인 「대물변제」, 원인일자는 계약일자로 적는다. 1990년에 위자료에 갈음하여 부동산의 소유권을 이전하여 주기로 한 사안에 관하여 회답된 선례다(등기선례 제3-46호).
등기를 완료해야 기존채무가 소멸한다. 다른 급여가 부동산의 소유권이전이면 등기를 완료하면 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸한다(2022다276789 판결요지 [1]).
계약서에 검인을 받는다. 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 검인받은 계약서를 관할등기소에 제출하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제3조 제1항). 신고필증으로 검인을 받은 것으로 보는 규정은 「부동산등의 매수인」에 관한 것이다(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제3조 제6항).
인감증명은 매도용이 아니어도 된다. 방문신청으로 채무자가 등기의무자로서 등기를 신청하면 채무자의 인감증명을 내야 하고(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호), 2000년 선례는 대물변제가 원인이면 부동산매도용인감증명서를 첨부할 필요가 없다고 하였다(등기선례 제6-87호).
허가대상 토지면 토지거래계약허가증을 낸다. 허가대상 토지에 관해 소유권 이전 계약(예약 포함)을 하고 등기를 신청하면 허가증을 첨부하여야 하고(등기예규 제1634호 1.(1)), 이를 첨부하면 검인을 받을 필요가 없고 농지취득자격증명도 제출할 필요가 없다(같은 예규 4.).
농지면 농지취득자격증명 발급 기간을 일정에 넣는다. 시·구·읍·면의 장은 신청을 받은 날부터 7일(계획서 없이 신청할 수 있으면 4일, 농지위원회 심의 대상이면 14일) 이내에 발급하여야 한다(농지법 제8조 제4항). 토지거래계약허가증을 첨부하면 제출할 필요가 없다(등기예규 제1634호 4.).
취득세 과세표준과 기한을 확인한다. 취득당시가액은 대물변제액(추가로 지급한 금액 포함)이고 시가인정액보다 적으면 시가인정액이다(지방세법 시행령 제18조의4 제1항 제1호 가목). 취득한 날부터 60일 이내에 신고·납부하되, 그 전에 등기하려면 신청서 접수일까지 한다(지방세법 제20조 제1항·제4항).
60일 신청기간의 기산일을 정해 둔다. 서로 대가적인 채무를 부담하면 반대급부의 이행이 완료된 날, 일방만 채무를 부담하면 계약의 효력이 발생한 날부터 60일이다(부동산등기 특별조치법 제2조 제1항).
담보가등기 본등기면 도달 증명과 청산금 지급(공탁) 증명을 준비한다. 청산금이 없으면 지급 증명은 제외되고, 판결로 신청하면 둘 다 필요 없다. 요건을 갖추지 아니한 신청과 청산금평가통지서가 채무자 등에게 도달한 날로부터 2월이 지나지 않은 신청은 각하한다(등기예규 제1849호 4.사.(2)·(3)).