반복 접근·연락으로 인격권을 침해당한 사람은 인격권 침해의 금지청구권을 피보전권리로 하여 임시지위가처분을 신청할 수 있다(2020마7677). 금지청구권은 불법행위인 침해가 계속되어 금전배상으로는 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 금지로 보호되는 피해자 이익이 가해자 불이익보다 커야 인정된다(2020마7677 이유 2. 가. 2)).
쉽게 말하면 — 아래층 이웃이 층간소음 불만으로 1~2분 간격으로 수십 차례 전화하고 비방·조롱 문자메시지를 수십 통 보내며 현관문 앞을 서성인 사안에서, 제1심은 정당한 권리행사를 넘어 인격권과 평온한 사생활을 추구할 권리를 침해한다고 보아 접근금지 가처분을 인용했습니다(2020마7677 이유 1. 나).
원심은 제1심 결정 뒤에도 같은 행위가 반복된다며 위반행위 1회당 30만 원의 간접강제를 명했고, 대법원은 간접강제의 요건 등에 관한 법령 위반이 없다고 보았습니다(2020마7677 이유 2. 나). 결정 뒤 간접강제를 따로 신청한다면 위반한 때부터 2주 안에, 결정 고지 전부터 위반이 계속되던 경우에는 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 안에 해야 하고, 지나면 부적법합니다(2010마985 판결요지 [2]).
접근·연락금지 민사가처분은 어떤 권리를 근거로 언제 신청하는가?
채권자는 인격권 침해행위의 정지·방지를 구하는 금지청구권을 피보전권리로 하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 신청한다(2020마7677 판시사항 [2], 민사집행법 제300조 제2항). 이 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(같은 법 제300조 제2항).
피보전권리: 인격권 침해에 대한 금지청구권
인격권은 일단 침해된 뒤의 구제수단(금전배상이나 명예회복 처분 등)만으로는 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전(예방적) 구제수단으로 침해행위 정지·방지 등의 금지청구권도 인정된다(2020마7677 이유 2. 가. 2)). 그 금지청구권이 인정되려면 먼저 민법상 불법행위로 인정되는 인격권 침해행위가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어려워야 한다(2020마7677 판시사항 [2], 이유 2. 가. 2)). 아울러 침해행위의 금지로 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우여야 한다(2020마7677 이유 2. 가. 2)).
사후 구제의 근거로는 손해배상이 있다. 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 타인의 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상고통을 가한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다(같은 법 제751조 제1항). 헌법은 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다고 하고(헌법 제10조), 모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다고 정한다(같은 법 제17조).
인격권이나 시설관리권 등과 같은 대세적 권리를 침해하는 행위에 대한 부작위청구권은 그 권리에 대한 침해의 우려가 있다는 점 또는 이미 침해가 있었고 그 재발의 위험성이 있다는 점 등을 요건으로 한다(2004다62597 판결요지 [3]). 같은 판결은 학교를 설립·운영하는 법인과 그 교장이 자신들의 인격권을 침해하는 위법한 표현행위 등에 대하여 부작위청구권을 행사하는 권리주체가 될 수 있다고 보았다(2004다62597 판결요지 [4]). 접근·연락이 이미 있었다면 그 재발의 위험성을, 아직 없었다면 침해의 우려를 보여 주는 사정을 함께 정리한다.
채권자가 주거의 소유자이고 접근 행위가 소유권을 방해하는 것이라면, 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조). 이 청구권은 소유자가 소유권 방해를 이유로 행사하는 것이다.
가처분의 이유와 소명
임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 할 수 있고, 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항). 가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정을 준용하되, 아래의 여러 조문과 같이 차이가 나는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 법 제301조). 이 준용에 따라 채권자는 피보전권리와 가처분의 이유를 소명하여야 한다(같은 법 제279조 제2항).
정보공개금지 가처분 사안에서 원심은 보전의 필요성을 판단할 때 다음 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 전제했다(2011마319 이유 3).
- 피보전권리의 성질·내용, 가처분 신청에 이르게 된 경위
- 본안소송의 승패의 예상
- 가처분을 발령하지 않음으로써 채권자가 받는 손해의 내용·정도
- 채무자가 가처분의 집행에 의하여 입는 불이익
대법원은 이를 전제로 보전의 필요성이 소명된다고 본 원심의 판단을 정당하다고 보았다(2011마319 이유 3).
가처분이의절차에서 법원의 심리대상은 가처분신청의 당부이고, 법원은 변론종결시점을 기준으로 가처분신청이 이유 있다고 판단하는 경우에 가처분결정을 유지하게 된다(2004다62597 판결요지 [2]). 결정 뒤에도 접근·연락이 이어졌다면 그 기록을 이의절차에서 함께 낸다.
다른 가처분·가사사건과의 관계
비방 표현물의 발행·판매 금지를 구한다면 인격권 침해금지가처분과 표현물의 발행·판매 금지에서 본다. 이혼 등 가사사건이 계속 중인 당사자 사이라면 가사소송법상 사전처분과 가정법원의 가압류·가처분을 사전처분과 가사사건 사전처분 신청에서 먼저 확인한다. 임시지위가처분 일반의 신청인·심리·담보는 임시지위가처분 신청에서 이어 본다.
항의나 권리행사가 수인한도를 넘어 위법한 침해로 인정되는 기준은 무엇인가?
법원은 공동주택 아래층 거주자의 위층에 대한 층간소음 항의가 정당한 권리행사의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위가 되려면 이익침해가 사회통념상 수인한도를 넘어야 한다고 본다(2020마7677 판시사항 [1]). 기본권이 충돌하는 사안이라면 법원은 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등으로 위법성을 판단한다(2011마319 판시사항 [1]).
층간소음 항의와 수인한도
공동주택의 아래층 거주자가 위층 거주자에게 층간소음에 항의하는 행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되려면, 그 이익침해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 한다(2020마7677 이유 2. 가. 1)). 수인한도를 넘었는지는 다음 사정 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(2020마7677 이유 2. 가. 1)).
- 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가
- 건물의 구조 및 용도, 지역성, 건물 이용의 선후관계
- 가해방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부
- 교섭 경과
이 기준은 층간소음 항의 사안에 관한 판시다. 다른 계기로 시작된 접근·연락이라면 위 사정 가운데 그 사안에 해당하는 사정을 보여 주는 자료를 정리해 소명한다. 위법성은 법원이 모든 사정을 종합해 판단한다. 통화 내역, 문자메시지 화면, 영상·녹음, 교섭을 시도한 기록은 피해의 정도나 교섭 경과를 보여 주는 자료가 될 수 있다.
기본권이 충돌하는 사안의 이익형량
하나의 법률관계를 둘러싸고 두 기본권이 충돌하는 경우에는 구체적인 사안에서의 사정을 종합적으로 고려한 이익형량과 함께 양 기본권 사이의 실제적인 조화를 꾀하는 해석 등을 통하여 해결하여야 한다(2011마319 이유 2). 그 결과에 따라 정해지는 양 기본권 행사의 한계 등을 감안하여 그 행위의 최종적인 위법성 여부를 판단하여야 한다(2011마319 이유 2). 이익형량에서 살피는 요소는 다음과 같다(2011마319 이유 2).
| 영역 | 고려요소 |
|---|---|
| 침해행위 | 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등 |
| 피해이익 | 피해법익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등 |
일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 않다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다(2011마319 이유 2). 2011마319는 국회의원이 교원의 교원단체·교원노조 가입현황 실명자료를 인터넷에 공개한 정보공개금지 가처분 사안이다. 이 틀은 기본권이 충돌하는 사안에 쓰는 것이고, 접근·연락 행위 일반의 위법성 기준으로 바로 옮기지 않는다.
2020마7677 사안의 사실과 판단
제1심은 공동주택 아래층에 사는 채무자가 층간소음을 낸다는 불만으로 2020. 5. 초순경 위층의 채권자에게 약 1~2분 간격으로 수십 차례 전화를 걸고 비방하거나 조롱하는 내용이 담긴 수십 통의 문자메시지를 보낸 사실을 소명된 사실로 보았다(2020마7677 이유 1. 나). 채무자가 자기 집 천장을 두드릴 뿐 아니라 채권자의 집 현관문 앞에 자주 나타나 서성거리거나 라면을 끓여 먹는 등의 행동을 한 사실 등도 소명되었다고 보았다(2020마7677 이유 1. 나). 제1심은 이러한 항의 표시가 층간소음에 대한 정당한 권리행사를 넘어 채권자의 인격권 및 평온한 사생활을 추구할 권리를 침해한다고 판단하여, 금지청구권이 피보전권리가 됨을 전제로 접근금지 가처분 신청을 인용했다(2020마7677 이유 1. 나).
대법원은 제1심 가처분결정 뒤에도 채무자가 같은 행위를 반복한다는 이유로 간접강제를 명한 원심결정을 수긍했다(2020마7677 판시사항 [4]). 수긍의 이유로 대법원이 밝힌 것은 원심의 판단에 간접강제의 요건 등에 관한 법령 위반의 잘못이 없다는 점이다(2020마7677 이유 2. 나).
누구를 상대로 어느 법원에 어떻게 신청하는가?
채권자는 접근·연락 행위를 하는 사람을 채무자로 하여 서면으로 신청한다(민사집행규칙 제203조 제1항 제1호). 가처분의 재판은 본안의 관할법원 또는 다툼의 대상이 있는 곳을 관할하는 지방법원이 관할한다(민사집행법 제303조). 본안법원은 제1심 법원이고, 본안이 제2심에 계속된 때에는 그 계속된 법원이다(같은 법 제311조).
관할법원
민사집행법 제303조의 문언을 접근·연락금지에 대어 보면, 이 가처분은 특정 물건을 다투는 가처분이 아니므로 본안의 관할법원을 기준으로 법원을 찾게 된다. 같은 조는 접근·연락금지에서 「다툼의 대상이 있는 곳」이 어디인지 따로 정하지 않는다.
본안의 소는 원칙적으로 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다(민사소송법 제2조). 사람의 보통재판적은 그의 주소에 따라 정하고, 대한민국에 주소가 없거나 주소를 알 수 없는 경우에는 거소에 따라 정하며, 거소가 일정하지 아니하거나 거소도 알 수 없으면 마지막 주소에 따라 정한다(같은 법 제3조). 관할 일반은 보전소송의 관할에서 이어 본다.
가사소송법에 의한 사전처분과 가압류·가처분은 가정법원의 사건이다(2002즈합4 이유). 상고 또는 재항고로 본안기록이 상고심 또는 재항고심에 송부되고 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속중일 때에는 제1심 가정법원이 가사소송법에 의한 사전처분사건이나 가압류·가처분사건의 관할법원이 된다(2002즈합4 판결요지). 대법원은 이 이유로 대법원에 낸 접근금지가처분신청을 서울가정법원으로 이송했다(2002즈합4 주문). 이 결정은 가사소송법 절차에 관한 것이어서 민사가처분의 관할은 위 민사집행법 제303조로 정한다.
신청서와 소명자료
보전처분의 신청은 서면으로 하여야 하고, 신청서에는 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적어야 한다(민사집행규칙 제203조 제1항 제1호·제2항). 가압류신청서의 기재사항인 청구채권의 금전 환산과 제277조에 따른 가압류의 이유는 이 가처분에 그대로 적용되지 않는다(민사집행법 제279조 제1항, 같은 법 제301조 단서). 이 가처분의 이유는 제300조 제2항의 이유이고, 채권자는 피보전권리와 가처분의 이유를 소명하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항, 민사집행법 제279조 제2항).
법제처 생활법령정보는 가처분 신청서 기재사항을 당사자, 목적물의 표시 등, 신청취지, 신청이유, 법원, 소명방법, 첨부서류, 제출자, 작성날짜로 정리한다(법제처 가처분 신청서 기재사항). 신청이유에는 피보전권리(실체법상 보전을 받아야 할 권리)와 보전의 필요성(가처분의 이유가 될 사실)을 구체적으로 작성한다고 안내한다. 법원 가처분신청서 양식에는 채권자·채무자의 성명·주민등록번호·주소, 연락 가능한 전화번호, 목적물 가액, 신청취지, 신청이유, 첨부서류, 채권자 서명 또는 날인 칸이 있다(법원 가처분신청서 양식).
인지와 송달료
접근·연락금지는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이므로, 그 신청 및 그에 대한 이의 또는 취소의 신청은 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 하고, 이 경우 인지액의 상한액은 50만원으로 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제2항 단서·후문). 법원 양식 머리의 「인지 10,000원」은 가압류·가처분 신청에 1만원의 인지를 붙이도록 한 같은 항 본문의 기준이고, 양식 유의사항 3도 다툼의 대상에 대한 가처분(1만원)과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분(본안 인지액의 2분의 1, 상한 50만원)을 나누어 안내한다(법원 가처분신청서 양식 유의사항 3). 유가증권 인도·처분금지가처분 신청은 다툼의 대상에 관한 가처분의 예로, 인지 기준이 다르다.
등록사용자로서 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송 등의 진행에 동의한 자가 전자문서로 제출하는 소장에는 제2조에 따른 인지액의 10분의 9에 해당하는 인지를 붙여야 하고(민사소송 등 인지법 제16조 제1항), 이 규정은 제3조부터 제10조까지의 경우에 준용한다(같은 조 제2항). 그래서 이 요건대로 가처분 신청서를 전자문서로 제출하면 제9조 제2항에 따른 인지액의 10분의 9를 붙인다. 양식 유의사항 3은 그 금액이 1만원 미만이면 인지 또는 현금으로 납부할 수 있고, 1만원 이상이면 현금으로 납부하여야 한다고 안내한다. 수납 은행 또는 인지 납부 대행 기관의 인터넷 홈페이지에서 대행 기관을 통하여 신용카드 등으로도 납부할 수 있으며, 일정 비율의 납부 대행 수수료는 납부자가 부담한다(같은 유의사항 3). 본안의 소에 따른 인지액은 소송목적의 값에 따라 계산한다(민사소송 등 인지법 제2조 제1항). 비재산권을 목적으로 하는 소송의 소가는 5천만 원이고, 같은 조 단서에 정한 소송(제15조 제1항 내지 제3항 등)은 1억 원이다(민사소송 등 인지규칙 제18조의2). 송달료는 신청서를 접수할 때 당사자 1인당 3회분을 송달료 수납 은행에 납부하여야 한다고 양식이 안내한다(법원 가처분신청서 양식 유의사항 2). 납부 방법과 상세는 임시지위가처분 신청에서 본다.
심문기일과 결정 뒤 절차
| 단계 | 내용 | 근거·연결 |
|---|---|---|
| 심문기일 | 법원은 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다 | 민사집행법 제304조, 임시지위가처분 신청 |
| 결정 송달 | 보전처분의 신청에 대한 결정은 당사자에게 송달하여야 한다. 다만 담보를 제공하게 하는 재판, 신청을 기각하거나 각하하는 재판과 그 즉시항고를 기각하거나 각하하는 재판은 채무자에게 고지할 필요가 없다(가압류 규정의 준용) | 민사집행규칙 제203조의4, 민사집행법 제281조 제3항, 민사집행법 제301조 |
| 기각·각하에 대한 불복 | 채권자는 신청을 기각하거나 각하하는 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다 | 민사집행법 제281조 제2항, 민사집행법 제301조, 보전항고 |
| 채무자의 이의 | 채무자는 가처분결정에 대하여 이의를 신청할 수 있고, 이의신청은 가처분의 집행을 정지하지 아니한다(가압류 규정의 준용) | 민사집행법 제283조 제1항·제3항, 민사집행법 제301조, 보전이의, 가처분의 집행정지 |
| 담보 | 담보 제공의 방식과 반환 | 보전처분 담보제공 |
| 제소명령 | 본안의 소 제기를 명받은 경우의 대응 | 제소명령 |
금지할 접근·연락 행위는 어떻게 특정하는가?
채권자는 금지할 장소(예: 채권자의 주거지)와 금지할 연락 수단(전화·문자메시지 등)을 신청취지에 구체적으로 적는다(2020마7677 이유 1. 가의 신청 예). 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정하고, 가처분으로 상대방에게 어떠한 행위를 하지 말도록 명할 수 있다(민사집행법 제305조 제1항·제2항).
신청취지에 적는 장소와 수단
2020마7677의 채권자는 자신의 주거지에 대한 접근 및 전화를 걸거나 문자메시지 등을 보내는 행위 등을 금지하는 내용의 접근금지 가처분을 신청했다(2020마7677 이유 1. 가). 법제처 생활법령정보는 신청취지가 신청목적과 한도를 나타내는 표준이 되므로 가처분을 통해 구하려는 내용을 명확하게 기재하라고 안내한다(법제처 가처분 신청서 기재사항).
금지할 장소(주거지·직장 등 실제 접근이 있었던 곳)와 연락 수단(전화·문자메시지 등 실제 쓰인 수단)을 특정해 적으면 결정 뒤 무엇이 위반인지가 분명해진다.
법원이 명할 수 있는 금지의 범위
대세적 권리를 침해하는 행위에 대한 부작위명령의 대상은 가해자들이 이미 저지른 행위와 동일한 행위뿐만 아니라 그와 유사한 행위로서 장래에 저질러질 우려가 있는 행위를 포함한다(2004다62597 판결요지 [3]). 이 판시는 법원이 명할 수 있는 금지의 범위에 관한 것이다. 신청취지에는 실제로 있었던 행위와 장래 우려되는 행위를 구체적으로 적는다.
같은 판결은 학생들의 교육에 직접적 영향을 미치는 수업시간이라는 시간적, 장소적으로 한정된 영역을 특정하여 학교운영자들의 인격권을 침해하는 전국교직원노동조합 소속 교사들의 일정한 행위를 금지한 원심의 판단을 수긍했다(2004다62597 판결요지 [11]). 접근·연락금지에서도 금지할 장소와 시간대를 특정할 수 있는지 사안에 맞추어 본다.
접근·연락금지 결정을 어기면 간접강제는 언제 어떻게 신청하는가?
법원은 채무자가 단기간 내에 위반할 개연성이 있고 적정한 배상액을 산정할 수 있으면 가처분결정에서 간접강제를 함께 명할 수 있다(2020마7677 판시사항 [3]). 결정 뒤 따로 신청한다면 채권자는 위반행위를 한 때부터 2주 안에, 결정 고지 전부터 위반행위가 계속되던 경우에는 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 안에 신청하여야 하고, 그 기간이 지난 신청은 부적법하다(2010마985 판결요지 [2]).
가처분과 함께 간접강제를 구하는 경우
부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있으면 판결절차에서도 간접강제를 할 수 있다(2020마7677 이유 2. 가. 3)). 이 법리는 가처분결정에서도 마찬가지이다(2020마7677 판시사항 [3], 이유 2. 가. 3)).
2020마7677의 채권자는 접근금지 가처분을 신청하면서 위반행위당 100만 원씩의 지급을 명하는 간접강제를 함께 신청했다(이유 1. 가). 제1심은 접근금지 가처분 신청을 인용했다(이유 1. 나). 원심은 채무자가 제1심 가처분결정을 받고도 여전히 채권자의 집을 찾아가거나 문자메시지를 보내는 등 같은 행위를 반복하는 사정 등에 비추어 금지사항을 반복할 개연성이 있다고 보아 위반행위 1회당 30만 원씩의 지급을 명하는 간접강제 결정을 했다(이유 1. 다). 대법원은 재항고를 기각했다(주문). 결정 전후의 위반 기록은 반복의 개연성을 보여 주는 자료가 된다.
결정 뒤 따로 신청하는 경우의 2주
가처분절차에는 가압류절차에 관한 규정이 준용되고(민사집행법 제301조), 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다(같은 법 제292조 제2항). 단순한 부작위를 명하는 가처분은 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하지만, 채무자가 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제로 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이다(2010마985 판결요지 [2]). 다만 채무자가 가처분 재판이 고지되기 전부터 명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 신청은 부적법하다(2010마985 판결요지 [2]).
이 법리를 접근·연락금지에 대어 보면, 결정 전부터 이어지던 주거지 방문이나 문자메시지 발송이 결정 고지 뒤에도 그대로 계속된다면 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주를 센다. 결정 뒤 그쳤던 접근·연락이 새로 시작되었다면 그 위반행위를 한 때부터 2주를 센다. 2010마985는 연구실 출입 방해 등 금지 가처분결정을 2009. 9. 24. 고지받은 채권자가 결정 전부터 계속된 위반행위에 대하여 2010. 3. 11.에야 간접강제를 신청한 사안으로, 대법원은 그 신청을 부적법하다고 본 원심결정을 정당하다고 보았다(2010마985 이유). 법리 일반은 간접강제와 보전집행의 집행기간에서 본다.
간접강제 결정 절차
채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다(민사집행법 제261조 제1항). 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다(같은 법 제261조 제1항). 이 결정은 변론 없이 할 수 있으나, 결정하기 전에 채무자를 심문하여야 한다(같은 법 제262조). 간접강제 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 법 제261조 제2항). 신청서 작성과 배상금 집행은 간접강제 신청 절차에서 본다.
실무 체크포인트
- 피보전권리를 인격권 침해에 대한 금지청구권으로 적고, 불법행위로 인정되는 침해행위가 계속되어 금전배상만으로 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 금지로 보호되는 피해자의 이익이 가해자의 불이익보다 크다는 사정을 정리했는가(2020마7677 이유 2. 가. 2)).
- 이미 접근·연락이 있었다면 재발의 위험성을, 아직 없었다면 침해의 우려를 보여 주는 자료가 있는가(2004다62597 판결요지 [3]).
- 가처분의 이유로 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해, 급박한 위험, 또는 그 밖의 필요한 이유를 소명할 자료가 있는가(민사집행법 제300조 제2항, 같은 법 제301조, 같은 법 제279조 제2항).
- 층간소음 항의 사안이라면 피해의 정도, 건물의 구조·용도, 피해회피 가능성, 교섭 경과 등 수인한도 고려 사정별로 통화 내역·문자메시지·영상을 정리했는가(2020마7677 이유 2. 가. 1)).
- 본안의 관할법원(제1심 법원, 본안이 제2심에 계속된 때에는 그 법원)을 확인하고 서면으로 내는가(민사집행법 제303조, 같은 법 제311조, 민사집행규칙 제203조 제1항 제1호). 가사사건이 계속 중이면 가사사건 사전처분 신청을 먼저 확인했는가.
- 인지는 양식 머리의 1만원이 아니라 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1(상한 50만원)로 하고, 본안의 소에 따른 인지액은 소송목적의 값에 따라 계산했는가(민사소송 등 인지법 제9조 제2항 단서·후문, 같은 법 제2조 제1항). 등록사용자로서 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송 등의 진행에 동의한 자가 전자문서로 제출하면 그 10분의 9로 했는가(같은 법 제16조 제1항·제2항).
- 송달료는 당사자 1인당 3회분을 송달료 수납 은행에 납부하는가(법원 가처분신청서 양식 유의사항 2).
- 신청취지에 금지할 장소와 연락 수단을 실제 있었던 행위에 맞추어 특정했는가(2020마7677 이유 1. 가).
- 가처분과 함께 간접강제를 구한다면 채무자가 단기간 내에 위반할 개연성과 적정한 배상액을 산정할 수 있다는 점을 소명할 자료가 있는가(2020마7677 판시사항 [3]).
- 결정 뒤 위반이 생기면 위반행위를 한 때부터 2주, 결정 고지 전부터 위반이 계속되던 경우에는 결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 안에 제1심 법원에 간접강제를 신청하는가(2010마985 판결요지 [2], 민사집행법 제261조 제1항).
- 채무자가 이의신청을 해도 가처분의 집행은 정지되지 않으므로 위반 여부를 계속 기록하는가(민사집행법 제283조 제3항, 같은 법 제301조).
관련
- 개념·해설
- 판례
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