보전항고란 채권자가 가압류·가처분신청의 기각·각하결정에, 또는 당사자가 보전이의 결정, 민사집행법이 즉시항고를 허용하는 보전명령 취소 결정과 해방공탁에 따른 가압류집행 취소결정에 불복해 상급심에 다시 판단을 구하는 절차다(민사집행법 제281조, 민사집행법 제286조, 민사집행법 제287조, 민사집행법 제288조, 민사집행법 제299조, 민사집행법 제307조). 가처분에도 가압류절차가 원칙적으로 준용된다(민사집행법 제301조). 보전이의가 같은 법원에서 재심리받는 절차인 것과 달리, 보전항고는 윗 법원으로 올라간다.
쉽게 말하면 — 채권자의 가압류·가처분신청이 기각·각하되었거나, 이의·취소 다툼의 결과에 불복할 때 윗 법원에 다시 판단해달라고 올리는 것이 보전항고입니다. 기간이 1주일로 매우 짧으니 곧바로 움직여야 합니다(민사소송법 제444조).
무엇에 대해 항고하나?
채권자는 처음 낸 가압류·가처분신청을 기각하거나 각하한 결정에 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제281조 제2항, 민사집행법 제301조). 보전이의 결정에도 즉시항고할 수 있다(민사집행법 제286조 제7항). 본안 제소명령 불이행에 따른 취소신청 결정, 사정변경 등에 따른 취소신청 결정, 특별한 사정에 따른 가처분취소 결정에도 즉시항고가 허용된다(민사집행법 제287조 제5항, 민사집행법 제288조 제3항, 민사집행법 제307조 제2항). 항고할 수 있는 사람은 그 결정으로 불이익을 받은 당사자다. 이의신청을 배척하고 보전명령을 인가한 부분은 채무자가, 보전명령을 취소하거나 채권자에게 불리하게 변경한 부분은 채권자가 다툴 수 있다(2021마7088). 취소신청을 인용한 결정에는 채권자가, 기각·각하한 결정에는 취소신청인이 항고하며, 본안의 소를 3년간 제기하지 않았다는 사유의 가압류취소는 이해관계인도 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항 제3호).
주의할 점은 보전명령 인용결정 자체에 대해서는 채무자가 즉시항고할 수 없다는 것이다. 채무자가 보전명령을 다투는 길은 보전이의다(민사집행법 제283조, 민사집행법 제301조). 대법원은 가처분 인용결정에 채무자가 즉시항고장을 냈더라도 이를 이의신청으로 보아 처리해야 한다고 판시했다(2015무26).
이 제한은 인용결정을 항고법원이 한 경우에도 같다. 제1심의 기각결정에 채권자가 항고해 항고법원이 신청을 인용했더라도, 피신청인은 민사소송법 제442조의 재항고나 제444조의 즉시항고로 다툴 수 없고 보전이의를 신청해야 한다(2008마1752).
해방공탁에 따라 이미 집행한 가압류를 취소한 결정도 즉시항고 대상이다(민사집행법 제299조 제3항). 다만 이는 가압류명령 자체를 취소하는 재판이 아니라 집행만 취소하는 재판이다.
채무자가 처음 받은 가압류·가처분 인용결정은 항고가 아니라 이의로 다투지만, 채권자의 신청이 기각·각하된 경우에는 즉시항고로 다툽니다.
언제까지 내야 하나?
즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주의 불변기간 안에 해야 하고, 항고장은 원심법원에 제출한다(민사소송법 제444조, 민사소송법 제445조).
보전이의 결정에 대한 즉시항고에는 집행법원의 재판에 관한 민사집행법 제15조가 적용되지 않고 민사소송법의 즉시항고 규정이 적용된다(2008마145). 따라서 민사집행법 제15조의 ‘항고장 제출일부터 10일’ 규정을 적용해서는 안 된다. 다만 2008마145 결정 후 법률이 바뀐 현재는, 항고장에 항고이유를 적지 않았다면 항고기록 접수통지를 받은 날부터 40일 이내에 항고이유서를 항고법원에 내야 한다(민사소송법 제402조의2, 민사소송법 제443조 제1항). 항고법원은 신청에 따라 이 기간을 한 번만 1개월 연장할 수 있다.
반면 해방공탁에 따른 가압류집행 취소결정의 즉시항고는 집행절차에 관한 항고이므로, 항고장에 이유를 적지 않았다면 항고장 제출일부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 내야 한다(민사집행법 제15조, 민사집행법 제299조 제3항). 위 40일 규칙과 기산점·제출법원이 모두 다르다.
기간 안에 항고이유서를 내지 않으면, 직권으로 조사할 사유가 있거나 항고장에 이미 항고이유가 적힌 경우가 아닌 한 항고법원은 결정으로 항고를 각하하여야 한다(민사소송법 제402조의3, 민사소송법 제443조 제1항). 이 40일 제도는 2025년 3월 1일 이후 최초로 항고장이 제출된 사건부터 적용한다(민사소송법 제402조의2).
항고심 결정에 대한 재항고는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반을 이유로 할 때만 허용되고(민사소송법 제442조), 그 기간도 1주다(민사소송법 제444조).
해방공탁 집행취소는 어떻게 멈추나?
이 집행취소결정에는 취소결정이 확정되어야 효력이 생긴다는 규정이 적용되지 않으므로 고지로 바로 효력이 생긴다(민사집행법 제299조 제4항). 즉시항고만으로 집행정지의 효력이 생기지는 않지만, 항고법원은 항고결정 때까지 원심재판의 집행이나 집행절차의 전부·일부를 정지하도록 명할 수 있고 재판기록이 원심법원에 남아 있으면 원심법원이 이를 명할 수 있다(민사집행법 제15조 제6항).
집행은 정지되나?
보전처분 취소재판에 대한 즉시항고만으로는 취소결정의 효력이 정지되지 않는다(2019다226975). 가압류·가처분을 취소하는 결정에 불복한 당사자가 항고 이유의 법률상 정당성, 사실, 회복할 수 없는 손해의 위험을 소명해 신청하면 법원은 담보 제공 여부를 정해 취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민사집행법 제289조, 민사집행법 제301조). 요건을 소명해 신청했다고 자동으로 정지되는 것은 아니며 법원의 효력정지결정이 필요하다.
재판기록이 원심법원에 있으면 원심법원이 효력정지 여부를 판단한다. 효력정지 여부에 관한 제289조 제1항의 재판과 항고법원이 이를 인가·변경·취소하는 같은 조 제4항의 재판에는 불복할 수 없다(민사집행법 제289조 제3항부터 제5항).
또 보전이의 취소결정이나 제286조 제6항이 준용되는 사정변경에 따른 취소결정·특별한 사정에 따른 가처분취소 결정에는 효력유예선언을 할 수 있다(민사집행법 제286조 제6항, 민사집행법 제288조 제3항, 민사집행법 제307조 제2항). 이 경우 채권자가 고지받은 날부터 2주를 넘지 않는 범위의 지정기간이 지나야 취소결정의 효력이 생긴다. 효력유예선언은 집행의 자동정지가 아니라 취소결정 효력 발생의 유예다.
취소결정에 따라 원래의 가압류등기가 말소됐더라도, 항고법원의 결정을 집행할 수 없는 경우가 아니면 채권자에게 항고의 이익이 있다. 항고법원이 취소결정을 취소하고 원래의 가압류결정을 인가했으며 법원이 집행기관인 경우에는, 항고법원이 직권으로 새로 가압류를 집행한다(민사집행법 제298조 제1항, 2021마7088). 이는 당초 가압류등기의 회복이 아니라 새로운 집행이므로, 채권자로서는 제289조의 효력정지로 말소 자체를 막을 실익이 크다.
다만 가압류취소결정을 취소한 상소법원이 대법원이면 자동으로 재집행되지 않고, 채권자가 신청해야 제1심법원이 가압류를 집행한다(민사집행법 제298조 제2항).
보전명령 취소결정과 해방공탁에 따른 집행취소결정은 모두 항고만으로 효력이 멈추지 않습니다. 보전명령 취소결정에는 제289조의 효력정지를 따로 신청해야 하고, 해방공탁 집행취소결정에는 제15조 제6항의 집행정지 명령을 받아야 합니다.
특별항고는 무엇인가?
특별항고는 다른 방법으로 불복할 수 없는 결정·명령에 대한 특별한 불복수단이다(민사소송법 제449조 제1항). 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령·규칙·처분의 헌법 또는 법률 위반 여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 할 때만 대법원에 할 수 있다. 기간은 재판이 고지된 날부터 1주의 불변기간이다(같은 조 제2항·제3항). 즉시항고 기간을 놓쳤다는 이유만으로 특별항고를 할 수 있는 것은 아니다.
실무 체크포인트
- 가압류·가처분신청 기각·각하 결정과 보전이의·보전명령 취소신청에 대한 결정의 항고장은 재판 고지일부터 1주의 불변기간 안에 원심법원에 내고, 항고장에 이유를 적지 않았다면 항고기록 접수통지일부터 40일을 따로 관리한다(민사소송법 제402조의2, 민사소송법 제443조, 민사소송법 제444조, 민사소송법 제445조).
- 해방공탁에 따른 가압류집행 취소결정의 항고는 항고장 제출일부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 내야 한다(민사집행법 제15조, 민사집행법 제299조 제3항).
- 가처분 인용결정에 채무자가 즉시항고장을 내더라도 법원은 이의신청으로 처리해야 하지만, 처음부터 이의신청으로 내는 것이 정확하다(2015무26).
- 효력유예선언은 지정기간이 지나야 취소결정의 효력이 생긴다는 의미일 뿐이다(민사집행법 제286조 제6항). 취소결정에 불복하는 채권자는 항고만으로 효력이 정지되지 않으므로 효력정지를 별도로 신청해 법원의 결정을 받아야 한다(민사집행법 제289조, 2019다226975).
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