법정지상권에 따른 지상권설정등기

법률이나 관습법으로 이미 생긴 법정지상권은 등기 없이 취득하지만 등기하지 않으면 처분하지 못한다(민법 제187조 단서). 이 설정등기는 건물 소유자와 토지 소유자가 공동으로 신청하고(부동산등기법 제23조 제1항), 토지 소유자가 협력하지 않으면 지상권설정등기절차의 이행을 명하는 판결로 건물 소유자가 단독으로 신청한다(같은 조 제4항).

어떤 경우에 이 등기를 하나

법률이나 관습법으로 법정지상권을 취득한 건물 소유자가 그 지상권을 양도하거나 담보로 제공하려면 먼저 이 설정등기를 해야 한다. 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하지만, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못하기 때문이다(민법 제187조).

법정지상권은 당사자가 설정 계약을 맺지 않아도 법률이나 관습법에 따라 건물 소유자에게 생기는 지상권이다. 법정지상권의 성립 근거는 다음 넷이다. 각 근거마다 판례가 붙인 요건이 더 있다.

• 저당물의 경매로 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우. 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(민법 제366조). 대법원은 이 법정지상권이 저당권설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정된다고 보았다. 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 뒤 저당권설정자가 그 위에 건물을 지었다가 임의경매로 대지와 건물의 소유자가 달라지면 이 법정지상권도 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다(92다20330 판결요지 라.). 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 같았어야 한다는 요건 등은 법정지상권의 「어떤 요건을 갖춰야 하나」에서 본다.
• 대지와 건물이 같은 소유자에 속한 상태에서 건물에 전세권을 설정한 경우. 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(민법 제305조 제1항).
• 토지와 그 위의 건물이 같은 소유자에게 속한 상태에서 그 토지나 건물에 대하여 가등기담보 등에 관한 법률 제4조 제2항에 따른 소유권을 취득하거나 담보가등기에 따른 본등기가 행하여진 경우. 그 건물의 소유를 목적으로 그 토지 위에 지상권이 설정된 것으로 본다(가등기담보 등에 관한 법률 제10조).
• 같은 사람 소유였던 토지와 건물이 매매 등으로 소유자가 달라진 경우의 관습법상 법정지상권. 성립 요건은 관습법상 법정지상권에서 설명한다.

입목을 위한 법정지상권은 법정지상권의 「입목에도 법정지상권이 생기나」에서, 법정지상권이 등기 없이 성립하고 대항한다는 점은 지상권설정등기의 「법정지상권은 무엇인가」에서 설명한다. 이 글은 성립 요건을 다시 풀지 않는다. 요건 판단은 법정지상권의 「어떤 요건을 갖춰야 하나」를 본다.

자기 건물이 대상인지는 토지와 건물의 등기사항증명서에서 소유자가 달라진 원인(임의경매·강제경매·매매 등)과 그 시점을 대조해 확인한다. 성립 근거가 위 넷 가운데 무엇인지에 따라 지료와 존속기간을 정하는 규정이 다르다(아래 「지료는 어떻게 정하고 등기하나」·「존속기간은 얼마인가」). 민법 제366조는 「저당물의 경매」를 정하므로, 강제경매나 공매로 소유자가 달라진 경우의 법정지상권과 같은 사람 소유였는지를 판단하는 시점은 관습법상 법정지상권의 「동일인 소유는 어느 시점에 판단하는가?」에서 확인한다. 경매로 토지를 산 매수인 쪽에서 어떤 권리가 남는지는 경매 매각으로 인한 소유권이전등기의 「어떤 등기가 함께 말소되고 어떤 권리는 남나」에서 설명한다.

누가 누구를 상대로 신청하나

법정지상권을 취득한 건물 소유자가 등기권리자, 토지 소유자가 등기의무자로서 공동으로 신청한다. 등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로 신청하고(부동산등기법 제23조 제1항), 같은 조에는 법정지상권을 취득했다는 사실만으로 건물 소유자가 단독으로 신청하게 하는 규정이 없다. 다만 지상권설정등기절차의 이행을 명하는 판결을 받으면 같은 조 제4항에 따라 단독으로 신청한다(아래 「토지 소유자가 협력하지 않으면 어떻게 하나」). 이 등기로 지상권자가 되는 건물 소유자가 등기권리자, 지상권의 부담을 지는 토지 소유자(소유권 등기명의인)가 등기의무자다.

신청하는 사람이 법정지상권을 직접 취득한 건물 소유자인지, 그에게서 매매 등으로 건물을 산 사람인지, 경매로 건물을 산 매수인인지에 따라 등기 순서가 다르다.

법정지상권을 직접 취득한 건물 소유자

대법원은 대지와 그 지상 미등기건물이 그 대지에 대한 근저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하였다가 그 후 대지의 경매로 대지와 건물이 다른 소유자에게 속하게 된 사안을 판단했다. 이 사안에서 법정지상권자는 이를 취득할 당시의 대지소유자나 이로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기 없이 지상권을 주장할 수 있는 것이므로 대지소유자에 대하여 지상권설정등기청구권이 있다고 보았다(88다카15338 판결요지 가., 1989년 선고). 법정지상권 성립 뒤 토지가 다시 팔렸으면 이 판결요지의 「소유권을 전득한 제3자」가 지금의 토지 소유자다.

법정지상권자에게서 건물을 산 사람

매매 등으로 건물을 넘겨받은 사람은 최초 법정지상권자(전 건물 소유자) 명의의 설정등기부터 하고, 그다음 자기 앞으로 이전등기를 한다. 대법원은 같은 판결에서 법정지상권자가 그 소유건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이라고 보았다. 그러므로 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 대지소유자 및 건물양도인에 대해 차례로 지상권설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 보았다(88다카15338 판결요지 나.). 채권자대위는 자기 권리를 지키기 위해 채무자가 가진 권리를 채무자 대신 행사하는 것으로, 여기서는 건물양수인이 전 건물 소유자의 지상권설정등기청구권을 대신 행사하는 것이다.

이전등기는 같은 배치의 지상권 변경·이전등기에서, 병이 갑을 대신해 신청하는 방식(대위원인 기재·증명)은 대위등기 신청 절차에서 설명한다. 대법원은 같은 판결에서 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에게 대지소유자가 건물철거 및 대지인도를 구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 보았다(88다카15338 판결요지 다.).

경매로 건물을 산 매수인

경매로 건물을 산 매수인은 위 두 단계 판결(매매 등 양도) 사안과 다르다. 대법원은 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다고 보았다(2013다43345 이유 1, 관습법상 법정지상권 사안). 이때 매수인이 자기 이름으로 바로 설정등기를 신청하는지, 전 건물 소유자 이름의 설정등기를 먼저 거치는지는 이 판결과 등기예규·등기선례가 정하지 않는다. 신청 전에 관할 등기소에 신청인과 등기 순서를 확인한다. 이 판례의 다른 내용은 법정지상권의 「건물 양도와 지상권의 이전」에서 설명한다.

토지 소유자가 협력하지 않으면 어떻게 하나

토지 소유자가 공동신청에 응하지 않으면 건물 소유자는 지상권설정등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 확정된 뒤 단독으로 신청한다. 등기절차의 이행을 명하는 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 등기의무자가 단독으로 신청한다(부동산등기법 제23조 제4항). 순서는 다음과 같다.

1. 토지 소유자를 상대로 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 판결을 받는다. 소 제기와 판결 일반은 판결에 의한 등기에서 설명한다.
2. 판결이 확정되었는지 본다. 확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결로 신청하면 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다(등기예규 제1786호 2.나). 확정판결이면 확정 후 10년이 지났어도 그 판결로 신청할 수 있다(같은 예규 2.라).
3. 판결정본과 확정증명서 등을 갖춰 건물 소유자 혼자 신청한다(아래 「무엇을 준비하나」).

판결이 갖출 것

이행판결은 「○○○등기절차를 이행하라」처럼 피고에게 등기신청 의사를 진술하라고 명하는 판결이다. 단독신청에 쓰는 판결이 갖출 것은 다음과 같다.

• 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하고, 주문의 형태는 「○○○등기절차를 이행하라」와 같이 등기신청 의사를 진술하는 것이어야 한다(등기예규 제1786호 2.가 1)).
• 판결에 등기권리자와 등기의무자가 나타나야 하고, 등기의 종류, 등기원인과 그 연월일 등 신청서에 기재하여야 할 사항이 명시되어 있어야 한다(같은 예규 2.가 2)). 지상권설정의 목적과 범위는 등기관이 반드시 기록하는 사항이므로(부동산등기법 제69조 제1호·제2호) 주문에 목적과 범위가 적혀 있는지 본다. 같은 예규 2.가 3)다)가 필수적 기재사항이 주문에 없어 신청할 수 없는 판결로 드는 예시는 근저당권설정등기와 전세권설정등기다.

판결 외에도 다음과 같은 집행권원은 그 내용에 등기의무자의 등기신청에 관한 의사표시의 기재가 있으면 등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다. 화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 민사조정조서·조정에 갈음하는 결정 등이다(등기예규 제1786호 2.다 1)). 반면 공증인 작성의 공정증서와 등기절차의 이행을 명하는 조항이 있는 가처분결정으로는 단독으로 신청할 수 없다(같은 예규 2.다 3)·4)).

건물을 산 사람이 채권자대위로 판결을 받았으면, 채권자는 부동산등기법 제28조에 의하여 채무자의 대위 신청인으로서 그 판결에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1786호 3.라 1)).

판결 뒤 토지가 넘어간 경우

판결 뒤 등기 전에 토지 소유권이 다른 사람에게 넘어간 경우, 같은 예규 5.다 1)은 승계집행문으로 단독신청할 수 있는 경우로 피고 명의의 등기를 기초로 한 제3자 명의의 새 등기(그 말소등기와 동시신청)와 권리이전등기 두 가지를 정한다. 그러나 토지 소유권이 제3자에게 넘어간 뒤의 지상권설정등기는 정하지 않는다. 지상권설정계약에 따른 설정등기 판결에 관한 1988년 선례가 있다. 공유토지 전부에 지상권설정등기를 명하는 확정판결 뒤 등기 실행 전에 공유자 한 사람이 지분을 이전등기한 사안이다. 이 선례는 그 양수인이 민사소송법(당시) 제204조의 승계인이라 할 수 없으므로 원고는 그 판결로 단독 신청할 수 없다고 회답했다(등기선례 제2-143호). 다만 같은 선례는 같은 신청서로 신청하는 방법을 제시했다. 양수인과의 관계에서는 설정계약상 지위의 승계를 증명하는 서면(원고·종전 공유자·양수인 3인의 합의가 나타난 것)과 당초 설정계약서로 원고와 양수인이 공동으로 신청한다. 지분을 넘기지 않은 공유자와의 관계에서는 판결정본과 확정증명서로 원고가 단독으로 신청한다. 법정지상권 판결 뒤 토지가 넘어갔으면 그 판결로 신청할 수 있는지를 관할 등기소에 먼저 확인하고, 신청할 수 없다고 하면 새 토지 소유자(위 「소유권을 전득한 제3자」)와 공동으로 신청하거나 그를 상대로 다시 판결을 받는다.

철거·인도 소송에서 법정지상권이 인정되면 그 판결로 등기할 수 있나

토지인도소송 판결 이유에서 관습법상 법정지상권이 인정되어도 그 판결로는 건물 소유자가 단독으로 지상권설정등기를 신청할 수 없다고 본 선례가 있다. 갑이 을을 상대로 한 토지인도소송의 판결이유중의 판단에서 을에게 관습법상의 법정지상권이 인정된 경우라도 그 판결에 의하여는 을이 단독으로 지상권설정등기를 신청할 수 없다고 2003. 10. 16. 회답한 선례다(등기선례 제7-123호).

이 선례는 관습법상 법정지상권 사안에 대한 회답이다. 판결로 단독신청할 때의 일반 기준은 등기예규가 정한다. 단독신청의 근거가 되는 판결은 등기신청절차의 이행을 명하는 이행판결이어야 하고(등기예규 제1786호 2.가 1)), 같은 예규 2.가 3)나)는 이행판결이 아니어서 신청할 수 없는 예로 통행권 확인판결에 의한 지역권설정등기의 신청 등을 든다. 판결로 등기할 때 등기관은 원칙적으로 판결 주문에 나타난 등기권리자와 등기의무자 및 이행의 대상인 등기의 내용이 신청서와 부합하는지를 심사한다(같은 예규 6.가).

그래서 등기하려면 토지 소유자를 상대로 지상권설정등기절차의 이행을 명하는 판결이 주문에 따로 있어야 한다(위 「토지 소유자가 협력하지 않으면」).

등기원인과 원인일자는 어떻게 적나

판결로 신청하면 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을 신청서에 적는다. 주문에 등기원인과 그 연월일이 명시되어 있지 않으면 등기원인은 「확정판결」로, 그 연월일은 「판결선고일」로 적는다(등기예규 제1786호 4.가). 공동으로 신청할 때 법정지상권의 등기원인과 원인일자를 어떻게 적는지는 예규·선례가 정하지 않는다.

화해조서·인낙조서, 화해권고결정, 조정조서·조정에 갈음하는 결정 등으로 신청하면, 그 내용에 등기원인과 그 연월일의 기재가 있으면 그대로 적는다. 기재가 없으면 등기원인은 「화해」, 「인낙」, 「화해권고결정」, 「조정」 또는 「조정에 갈음하는 결정」 등으로, 그 연월일은 「조서기재일」 또는 「결정확정일」로 적는다(등기예규 제1786호 4.다).

공동신청에서 부동산등기규칙 제43조 제1항 제5호는 「등기원인과 그 연월일」을 신청정보로 요구하지만, 법정지상권의 설정등기에서 원인을 무엇으로 표시하고 일자를 언제로 할지는 등기예규와 등기선례에 정한 것이 없다. 신청 전에 관할 등기소에 원인 표기를 문의한다.

신청정보의 나머지는 지상권의 등기사항을 따른다.

• 지상권설정의 목적과 범위는 늘 적는다(부동산등기법 제69조 제1호·제2호, 부동산등기규칙 제126조 제1항). 민법 제366조의 법정지상권은 건물의 소유를 목적으로 하는 법정지상권이고(88다카15338 판결요지 가.), 가등기담보법의 법정지상권도 그 건물의 소유를 목적으로 설정된 것으로 본다(가등기담보 등에 관한 법률 제10조). 토지에만 저당권이 설정된 사안에서 대법원은 저당권설정 당시의 건물을 헐고 새로 지은 경우 그 법정지상권의 내용은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 보았다(92다20330 판결요지 나.). 토지와 건물에 공동저당이 설정된 뒤 건물을 헐고 새로 지은 경우는 이와 달리 본 전원합의체 판결이 있으니 법정지상권의 「신축·재축한 건물은 어떻게 되나」에서 확인한다. 그 밖에 범위를 토지의 어디까지로 할지는 법 제69조와 규칙 제126조가 정하지 않는다. 판결로 신청하면 주문에 적힌 범위를, 공동으로 신청하면 두 사람이 정한 범위를 신청정보에 적는다.
• 존속기간, 지료와 지급시기는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다(법 제69조 단서). 지료는 아래 「지료는 어떻게 정하고 등기하나」, 존속기간은 「존속기간은 얼마인가」에서 설명한다.
• 지상권설정의 범위가 토지의 일부이면 그 부분을 표시한 도면의 번호가 기록되고(법 제69조 제6호), 신청할 때 그 부분을 표시한 지적도를 낸다(아래 「무엇을 준비하나」).

무엇을 준비하나

공동으로 신청하면 등기원인을 증명하는 정보와 토지 소유자의 등기필정보·인감증명을 낸다(부동산등기규칙 제46조 제1항, 부동산등기법 제50조 제2항, 부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호). 토지 일부에 설정하면 그 부분을 표시한 지적도를 낸다(같은 규칙 제126조 제2항). 판결로 혼자 신청하면 판결정본과 확정증명서를 내고 토지 소유자의 등기필정보는 내지 않는다(등기예규 제1786호 5.가·5.바). 서류는 신청 방식에 따라 다음과 같이 나뉜다.

공동으로 신청할 때

준비할 것

• 등기원인을 증명하는 정보(부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호). 무엇을 내는지는 아래 「원인증명 서면과 토지거래허가」.
• 토지 소유자(등기의무자)의 등기필정보. 공동으로 권리에 관한 등기를 신청하면 등기의무자의 등기필정보를 제공하여야 한다(부동산등기법 제50조 제2항, 부동산등기규칙 제43조 제1항 제7호). 등기필정보가 없으면 등기필정보 분실 대처를 본다.
• 방문신청이면 토지 소유자의 인감증명과 신청서(대리인이면 위임장)에 그 인감 날인. 소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우다(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호).
• 건물 소유자(새로 등기명의인이 되는 등기권리자)의 주소와 주민등록번호를 증명하는 정보(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 신청정보와 등기기록의 토지 소유자 주소가 달라 같은 규칙 제52조의2 제1항에 따라 등기의무자의 동일성 확인이 필요한 경우에는 토지 소유자의 주소를 증명하는 정보도 제공하여야 한다(같은 호 단서).
• 신청인이 법인이면 대표자의 자격을 증명하는 정보, 대리인이 신청하면 그 권한을 증명하는 정보(같은 규칙 제46조 제1항 제4호·제5호). 자격자대리인이 공동신청을 대리하면 위임인이 등기의무자인지 확인하고 자필서명한 정보(같은 항 제8호 가목).
• 지상권설정의 범위가 토지의 일부이면 그 부분을 표시한 지적도(부동산등기규칙 제126조 제2항).
• 등록면허세 등의 납부 영수필확인서. 세율과 최저세액은 지상권설정등기의 「등록면허세는 얼마인가」에서, 등기 비용 전체는 부동산등기 비용 총정리에서 설명한다.

내지 않아도 되는 것

• 토지 소유자가 국가 또는 지방자치단체이면 인감증명을 제출할 필요가 없다(부동산등기규칙 제60조 제3항).

유효기간

• 인감증명 등의 유효기간은 인감증명 제출범위 원인별 비교에서 발행일부터 3개월 이내로 설명한다(부동산등기규칙 제62조).

판결로 혼자 신청할 때

준비할 것

• 등기원인증서로서 판결정본과 그 판결이 확정되었음을 증명하는 확정증명서(등기예규 제1786호 5.가 1)). 조정조서·화해조서·인낙조서이면 확정증명서가 필요 없고, 조정에 갈음하는 결정정본·화해권고결정정본이면 확정증명서를 붙인다(같은 예규 5.가 2)·3)).
• 판결이 선이행판결, 상환이행판결, 조건부이행판결이면 집행문. 다만 등기절차의 이행과 반대급부의 이행이 각각 독립적으로 기재되어 있으면 그렇지 않다(같은 예규 5.나 2)).
• 건물 소유자의 주소와 주민등록번호를 증명하는 정보(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 신청정보와 등기기록의 토지 소유자 주소가 달라 같은 규칙 제52조의2 제1항에 따라 등기의무자의 동일성 확인이 필요한 경우에는 토지 소유자의 주소를 증명하는 정보도 제공하여야 한다(같은 호 단서). 같은 예규 5.라 1)의 주소 서면 특칙은 판결에 의한 소유권이전등기를 정한 것이다.
• 건물을 산 사람이 대위판결로 신청하면 대위원인을 증명하는 정보. 방식은 대위등기 신청 절차에서 설명한다.
• 지상권설정의 범위가 토지의 일부이면 그 부분을 표시한 지적도(부동산등기규칙 제126조 제2항).
• 등록면허세 등의 납부 영수필확인서(세율은 지상권설정등기의 「등록면허세는 얼마인가」).

내지 않아도 되는 것

• 송달증명서(등기예규 제1786호 5.가 4)).
• 원칙적으로 집행문(같은 예규 5.나 1)).
• 토지 소유자의 등기필정보. 승소한 등기권리자가 단독으로 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 권리에 관한 등기필정보를 제공할 필요가 없다(같은 예규 5.바).
• 등기원인에 대한 제3자의 허가·동의·승낙 정보. 등기원인을 증명하는 정보가 집행력 있는 판결이면 제공할 필요가 없다. 다만 등기원인에 대하여 행정관청의 허가, 동의 또는 승낙을 받을 것이 요구되는 때에는 그러하지 아니하다(부동산등기규칙 제46조 제3항). 이때 그 허가서 등의 현존사실이 판결서에 기재되어 있는 경우에 한하여 제출의무가 면제된다(등기예규 제1786호 5.마 2)).
• 토지 소유자의 인감증명. 규칙 제60조 제1항 제1호는 소유권의 등기명의인이 등기의무자로서 등기를 신청하는 경우의 인감증명을 정하는데, 판결로 신청하면 건물 소유자 혼자 신청한다.

유효기간

• 판결은 확정시기에 관계없이 신청할 수 있다(위 「토지 소유자가 협력하지 않으면」). 주민등록표등본·초본 등 첨부서면의 유효기간은 인감증명 제출범위 원인별 비교에서 발행일부터 3개월 이내로 설명한다(부동산등기규칙 제62조).

원인증명 서면과 토지거래허가

공동으로 신청할 때 「등기원인을 증명하는 정보」로 무엇을 내는지는 부동산등기규칙 제46조 제1항 제1호가 그 정보를 제공하라고만 정하고, 법정지상권에 맞는 서면은 등기예규와 등기선례가 정하지 않는다. 어떤 서면으로 원인을 증명할지는 신청 전에 관할 등기소에 문의한다.

토지거래허가구역 안의 토지에서 법정지상권 설정등기에 토지거래계약허가증이 필요한지는 원문이 직접 정하지 않는다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조 제1항은 지상권을 대가를 받고 설정하는 계약(예약 포함)을 체결하려는 당사자에게 허가를 받게 하고, 허가를 증명하는 정보는 등기원인에 대하여 제3자의 허가가 필요한 경우에 낸다(같은 규칙 제46조 제1항 제2호). 법률 규정이나 관습법으로 성립한 법정지상권은 그런 계약으로 생긴 권리가 아니다. 법정지상권 설정등기를 허가 대상으로 정하거나 제외한 예규·선례는 없으므로, 허가구역 토지이면 관할 시장·군수·구청장과 등기소에 확인한다. 허가 대상 계약에 따른 등기의 허가증 첨부는 토지거래허가에서 설명한다.

지료는 어떻게 정하고 등기하나

법정지상권의 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(민법 제366조 단서). 민법 제305조의 법정지상권도 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하고(같은 법 제305조 제1항 단서), 가등기담보법의 법정지상권은 존속기간과 지료를 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(가등기담보 등에 관한 법률 제10조 후문).

법원이 지료를 정하는 방식

대법원은 법원에 의한 지료의 결정은 당사자의 지료결정청구에 의하여 형식적 형성소송인 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 그 효력이 미친다고 보았다(99다17142 판결요지 [1], 2001년 선고). 이 사건은 판결 이유에서 지료를 정한 뒤 토지를 산 새 소유자들이 소멸청구를 한 사안으로, 그 판결 이유에서 정한 지료 결정은 새 소유자들과 지상권자 사이에는 효력이 없다고 보았다. 지료결정판결은 지료를 정해 달라는 청구에 따라 법원이 지료를 정하는 판결이다.

반면 대법원은 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우 토지의 소유자는 지료를 확정하는 재판이 있기 전에도 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다고 보았다(2002다61934 판결요지 [1], 2003년 선고). 같은 판결은 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다고 보았다(같은 판결요지 [2]). 같은 판결은 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 민법 제286조에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 같은 액수로 결정된 것이라고 보았다(같은 판결요지 [3]).

지료를 등기하는 경우

지료와 지급시기는 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다(부동산등기법 제69조 단서·제4호). 대법원은 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있다고 보았다(99다17142 판결요지 [1]). 지료를 합의했으면 그 약정을 신청정보에 넣는다. 법원이 정한 지료를 설정등기에 기록하는 방식은 법 제69조가 「등기원인에 그 약정이 있는 경우」만 정할 뿐 따로 정하지 않으므로, 신청 전에 관할 등기소에 문의한다. 등기를 마친 뒤 지료를 늘리거나 줄이는 변경등기는 같은 배치의 지상권 변경·이전등기에서 설명한다.

지료를 내지 않으면

지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 법정지상권에서는 이 청구에 다음 판례가 붙는다.

• 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없다면, 지료를 지급하지 않았어도 지료 지급을 지체한 것으로 볼 수 없어 2년 이상의 지료 미지급을 이유로 하는 소멸청구는 이유가 없다(99다17142 판결요지 [1]).
• 지료 지급 연체가 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다(99다17142 판결요지 [2]).
• 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우 지상권자가 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는, 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(92다44749, 1993년 선고).

소멸청구의 일반 요건과 소멸 뒤 말소 절차는 지상권말소등기의 「지료 연체로 소멸을 청구하려면」에서 설명한다.

존속기간은 얼마인가

관습법상 법정지상권은 존속기간을 따로 정하지 않았으면 민법 제280조 제1항 각 호의 기간이 된다는 것이 판례다(2013다43345 이유 2). 민법 제366조·제305조의 법정지상권은 존속기간을 정한 조문이 없고, 가등기담보법의 법정지상권은 존속기간도 법원이 정한다. 성립 근거별로 나누어 본다.

민법 제280조 제1항의 기간은 다음과 같다.

• 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년(민법 제280조 제1항 제1호)
• 그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년(민법 제280조 제1항 제2호)
• 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년(민법 제280조 제1항 제3호)

관습법상 법정지상권

대법원은 관습법상의 법정지상권에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정이 준용된다고 보았다. 그래서 당사자 사이에 관습법상의 법정지상권의 존속기간에 대하여 따로 정하지 않은 때에는 위 기간은 민법 제281조 제1항에 의하여 민법 제280조 제1항 각 호에 규정된 기간이 된다고 보았다(2013다43345 이유 2).

제1호의 견고한 건물인지는 구조의 이름만으로 정하지 않는다. 대법원은 그 건물이 갖고 있는 물리적·화학적 외력 또는 화재에 대한 저항력 및 건물해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다고 보았다(같은 판결 이유 2). 같은 판결은 토지 소유자가 제2호의 존속기간 15년이 지나 소멸했다고 주장한 사안에서, 건물이 제1호의 견고한 건물인지 심리·판단한 후라야 존속기간의 경과로 소멸하였는지가 가려질 수 있다고 보았다(2013다43345 이유 2).

민법 제366조·제305조의 법정지상권

두 조는 「지상권을 설정한 것으로 본다」고만 하고 존속기간을 정하지 않는다. 민법 제281조 제1항은 「계약으로 지상권의 존속기간을 정하지 아니한 때」 그 기간을 제280조의 최단존속기간으로 한다고 정하는데, 이 조를 제366조·제305조의 법정지상권에 적용한다고 정한 조문은 없고 위 판례는 관습법상 법정지상권 사안이다. 존속기간을 언제부터 세는지도 두 조가 정하지 않는다. 기간이 문제 되면 등기 전에 토지 소유자와 약정해 등기원인에 넣거나(법 제69조 단서) 법원의 판단을 받는다.

가등기담보법의 법정지상권

존속기간도 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다(가등기담보 등에 관한 법률 제10조 후문).

존속기간은 등기원인에 그 약정이 있는 경우에만 기록한다(부동산등기법 제69조 단서·제3호). 기간이 끝난 뒤 건물이 남아 있을 때의 갱신청구와 지상물매수청구, 갱신청구를 지체 없이 하지 않으면 매수청구권도 생기지 않는다는 판례는 지상권말소등기의 「실무 체크포인트」에서 설명한다.

신청이 각하되거나 다투려면 어떻게 하나

확정되지 아니한 가집행선고가 붙은 판결로 신청하면 등기관은 그 신청을 각하하여야 한다(등기예규 제1786호 2.나). 판결 이유에서만 법정지상권이 인정된 판결로 신청하는 경우는 위 「철거·인도 소송에서 법정지상권이 인정되면」에서 설명한다.

각하 사유 일반과 보정은 등기신청 각하사유에서 설명한다. 등기관의 결정이나 처분에 이의가 있으면 그 등기관이 속한 지방법원에 이의신청을 할 수 있지만, 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 이의신청을 할 수는 없다. 신청 방법은 등기관 처분에 대한 이의신청에서 설명한다.

권리 자체를 다투어야 하면 다음 절차가 있다.

• 토지 소유자가 설정등기에 협력하지 않으면 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 판결을 받는다(위 「토지 소유자가 협력하지 않으면」).
• 지료가 정해지지 않았으면 당사자의 청구로 법원이 정한다(위 「지료는 어떻게 정하고 등기하나」).

실무 체크포인트

• 성립 근거부터 확인한다. 민법 제366조, 제305조 제1항, 가등기담보법 제10조, 관습법 가운데 무엇인지에 따라 지료·존속기간을 정하는 규정이 다르다. 가등기담보법 제10조 사안이면 존속기간도 당사자의 청구로 법원이 정한다(가등기담보 등에 관한 법률 제10조 후문).
• 매매 등으로 건물을 샀다면 최초 법정지상권자 명의 설정등기부터 한다. 건물양수인은 특별한 사정이 없는 한 대지소유자와 건물양도인에게 차례로 지상권설정등기와 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(88다카15338 판결요지 나.).
• 가집행선고가 붙은 판결로는 신청하지 않는다. 확정되지 아니한 가집행선고부 판결로 신청하면 등기관은 각하하여야 하므로 확정증명서를 받은 뒤 신청한다(등기예규 제1786호 2.나·5.가 1)).
• 판결 이유에 법정지상권이 적혀 있어도 주문이 지상권설정등기절차 이행이 아니면 혼자 등기할 수 없다. 토지인도소송 판결 이유에서 관습법상 법정지상권이 인정된 사안에서 그 판결로 단독신청할 수 없다고 2003년 회답한 선례가 있다(등기선례 제7-123호).
• 공동신청이면 토지 소유자의 등기필정보와 인감증명, 판결 신청이면 판결정본과 확정증명서를 챙긴다. 공동신청에는 토지 소유자의 등기필정보(부동산등기법 제50조 제2항)와 방문신청 시 인감증명(부동산등기규칙 제60조 제1항 제1호)을, 판결 신청에는 판결정본과 확정증명서(등기예규 제1786호 5.가 1))를 낸다. 승소한 등기권리자가 판결로 신청하면 토지 소유자의 등기필정보는 제공할 필요가 없다(같은 예규 5.바).
• 지료를 토지 양수인에게도 주장하려면 지료 약정을 등기하거나 지료결정판결을 받는다. 지료에 관한 약정은 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있고, 법원의 지료 결정은 지료결정판결로 이루어져야 제3자에게도 효력이 미친다(99다17142 판결요지 [1]).
• 지료가 판결로 정해졌으면 판결확정 후 청구를 받고 지체하지 않는다. 책임 있는 사유로 상당한 기간 지체하면 지체된 지료가 판결확정 전후에 걸쳐 2년분 이상일 때도 소멸청구를 받을 수 있다(92다44749).

관련

• 개념·해설
  법정지상권관습법상 법정지상권지상권설정등기지상권 변경·이전등기지상권말소등기판결에 의한 등기판결에 의한 소유권이전등기대위등기대위등기 신청 절차등기필정보 분실 대처인감증명 제출범위 원인별 비교첨부정보토지거래허가등기신청 각하사유등기관 처분에 대한 이의신청부동산등기 비용 총정리경매 매각으로 인한 소유권이전등기
• 법령
  민법 제187조민법 제280조민법 제281조민법 제287조민법 제305조민법 제366조가등기담보 등에 관한 법률 제10조부동산등기법 제23조부동산등기법 제50조부동산등기법 제69조부동산등기규칙 제43조부동산등기규칙 제46조부동산등기규칙 제60조부동산등기규칙 제126조부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조
• 판례
  88다카1533892다203302013다4334599다171422002다6193492다44749
• 예규선례
  등기예규 제1786호등기선례 제7-123호등기선례 제2-143호