담보제공에 의한 가압류취소 신청

채무자가 법원이 정한 담보를 제공한 때에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항 제2호). 이 절차로 없어지는 것은 가압류 명령 그 자체다. 결정문에 적힌 해방금액을 공탁하여 집행만 푸는 가압류해방공탁과 집행취소 신청 절차와는 근거 조문, 내는 것, 남는 것이 모두 다르다. 이 문서는 제2호의 담보제공을 이유로 하는 취소신청의 요건과 진행 순서를 다룬다. 제1호의 사정변경과 제3호의 3년간 본안 미제기는 사정변경에 따른 가압류취소 신청 절차가 맡는다.

어떤 요건으로 취소를 신청하나?

채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항).

• 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때(제1호)
• 법원이 정한 담보를 제공한 때(제2호)
• 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때(민사집행법 제288조 제1항 제3호)

이 문서가 다루는 사유는 제2호다. 문언은 “법원이 정한 담보를 제공한 때”이므로, 채무자가 스스로 액수를 정해 걸어 두는 것이 아니라 법원이 정한 담보를 제공해야 요건을 갖춘다. 신청인은 채무자다. 조문이 이해관계인의 신청적격을 열어 둔 것은 제3호에 해당하는 경우뿐이다(같은 항).

민사집행법은 이 담보의 액수를 정하는 기준이나 담보를 정하는 재판의 형식을 따로 정하지 않는다. 취소를 인가하면서 담보 제공을 조건으로 삼는 심리 운영 방식도 조문에는 없다. 인가·변경·취소 결정을 하면서 적당한 담보를 제공하도록 명할 수 있다고 정한 민사집행법 제286조 제5항은 이 신청에 준용되지 않기 때문이다(민사집행법 제288조 제3항). 이 부분은 문언만으로 단정하지 않는다.

담보는 무엇으로 제공하나?

민사집행법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제122조, 제123조, 제125조 및 제126조의 규정을 준용한다(민사집행법 제19조 제3항). 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(민사소송법 제122조).

지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조 제1항). 계약 상대방은 은행법상 금융기관 또는 보험회사여야 한다. 지급약정의 문언은 법원이 정한 금액 범위 안에서 담보에 관계된 소송비용상환청구권에 관한 집행권원 등에 표시된 금액을 담보권리자에게 지급한다는 것이다(같은 조 제2항 제1호). 이 절차에 준용될 때에는 그 청구권을 바꿔 읽게 된다(같은 조 제3항). 그 밖에 담보취소 확정까지의 존속, 변경·해제 금지, 담보권리자에 대한 계약증명서 교부 요건을 갖춰야 한다(같은 조 제2항 제2호부터 제4호까지). 한편 민사집행규칙 제204조는 부동산·자동차·채권 가압류를 신청하는 채권자의 담보제공 특례이므로, 채무자가 취소를 위해 제공하는 이 담보의 근거 조문과 혼동하지 않는다.

담보의 제공이나 공탁은 채권자나 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원 또는 집행법원에 할 수 있고, 당사자가 담보를 제공하거나 공탁을 한 때에는 법원은 그의 신청에 따라 증명서를 주어야 한다(민사집행법 제19조 제1항·제2항). 이 증명서를 취소신청의 소명자료로 쓴다.

해방공탁과 무엇이 다른가?

취소되는 대상이 다르다. 제288조 제1항 제2호의 취소는 가압류 명령 자체를 없애는 재판이다. 반면 가압류명령에 정한 금액을 공탁한 때에는 법원은 결정으로 “집행한 가압류”를 취소하여야 하므로(민사집행법 제299조 제1항), 해방공탁으로 풀리는 것은 집행뿐이고 가압류명령은 남는다. 해방금액 자체가 가압류의 집행을 정지시키거나 집행한 가압류를 취소시키기 위하여 채무자가 공탁할 금액으로 정의되어 있다(민사집행법 제282조).

내는 것도 다르다. 판례는 가압류해방금액이 채무자가 입을 수 있는 손해를 담보하는 소송상의 담보와 달리 가압류의 목적물에 갈음하는 것이므로, 금전에 의한 공탁만이 허용되고 유가증권에 의한 공탁은 실질적 통용가치가 있더라도 허용되지 않는다고 한다(96마162). 반면 제2호의 담보 제공에는 민사집행법 제19조 제3항이 준용하는 민사소송법 제122조의 방법이 열려 있다. 이 담보가 무엇을 담보하는지는 명문 규정이 없다.

채권자의 지위도 다르다. 해방공탁이 되면 가압류의 효력은 공탁금 자체가 아니라 채무자의 공탁금 회수청구권에 미치고, 가압류채권자는 가압류 목적물에 우선변제권이 없는 것과 마찬가지로 해방공탁금에 대하여도 우선변제권이 없다(95마252). 반면 제2호의 담보에는 민사소송법 제123조가 준용되어, 담보권리자인 채권자는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조).

어느 법원에 내나?

신청에 대한 재판은 가압류를 명한 법원이 한다. 다만 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 한다(민사집행법 제288조 제2항). 본안법원은 제1심 법원이고, 본안이 제2심에 계속된 때에는 그 계속된 법원이다(민사집행법 제311조). 그러므로 신청 전에 채권자의 본안 제소 여부부터 확인한다. 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위한 필요가 있는 때에는 법원이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 결정으로 그 가압류사건의 관할권이 있는 다른 법원에 사건을 이송할 수 있다. 다만 이송받을 법원이 심급을 달리하면 이송할 수 없다(민사집행법 제290조 제1항, 민사집행법 제284조).

신청서는 어떻게 내고 취하하나?

보전처분의 취소신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행규칙 제203조 제1항 제5호). 신청서에는 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적어야 한다(같은 조 제2항). 신청서에는 1만원의 인지를 붙이되, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 취소신청은 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1이고 상한액은 50만원이다(민사소송 등 인지법 제9조 제2항). 신청이 있는 때에는 법원은 그 신청서 부본을 채권자에게 송달하여야 한다(민사집행규칙 제206조 제2항).

이 신청은 사법보좌관이 아니라 법관이 처리한다. 사법보좌관이 할 수 있는 업무의 열거 가운데 보전처분에 관한 것은 본안의 제소명령과 가압류·가처분 집행의 취소에 관한 사무다(법원조직법 제54조 제2항, 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제15호·제16호). 그 열거에 민사집행법 제288조에 따른 가압류취소는 없다.

신청은 재판이 있기 전까지 취하할 수 있고, 취하에 채권자의 동의는 필요 없다(민사집행법 제290조 제2항, 민사집행법 제285조). 취하는 서면으로 하되 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(같은 조 제3항). 신청서를 송달한 뒤에는 취하의 서면을 채권자에게 송달하여야 하고, 말로 취하한 경우 채권자가 그 기일에 출석하지 아니한 때에는 기일의 조서등본을 송달하여야 한다(같은 조 제4항·제5항).

가처분절차에도 가압류절차에 관한 규정이 준용되므로 제2호 신청은 같은 방식으로 한다(민사집행법 제301조). 가처분에는 특별한 사정이 있는 때에 담보를 제공하게 하고 취소하는 별도의 조문도 있다(민사집행법 제307조 제1항).

법원은 어떻게 심리하고 어떤 재판을 하나?

신청에 대한 재판에는 제286조 제1항 내지 제4항, 제6항 및 제7항을 준용한다(민사집행법 제288조 제3항). 준용 목록에 제5항은 없다. 법원은 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 정하고 당사자에게 통지하여야 하며(민사집행법 제286조 제1항), 심리를 종결하려면 상당한 유예기간을 두고 종결 기일을 정해 고지하여야 한다. 다만 변론기일 또는 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에서는 즉시 심리를 종결할 수 있다(같은 조 제2항). 재판은 결정으로 하고 결정에는 이유를 적어야 하되, 변론을 거치지 아니한 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있다(같은 조 제3항·제4항).

법원은 가압류를 취소하는 결정을 하는 경우, 채권자가 고지받은 날부터 2주를 넘지 아니하는 범위 안에서 상당하다고 인정하는 기간이 지나야 효력이 생긴다는 뜻을 선언할 수 있다(민사집행법 제286조 제6항). 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고, 이 경우 민사소송법 제447조를 준용하지 아니하므로 항고 자체에 집행정지 효력이 없다(같은 조 제7항, 민사소송법 제447조). 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고 이 기간은 불변기간이다(민사소송법 제444조).

항고한 채권자는 효력정지를 따로 신청할 수 있다. 불복 이유로 주장한 사유가 법률상 정당하고 사실에 대한 소명이 있으며 취소로 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 소명되면, 법원은 담보 제공 여부를 정해 가압류취소결정의 효력을 정지시킬 수 있다(민사집행법 제289조 제1항). 이 소명은 보증금 공탁이나 선서로 대신할 수 없다(같은 조 제2항).

재판기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 이 재판을 한다(같은 조 제3항). 항고법원은 항고에 대한 재판에서 이를 인가·변경 또는 취소하여야 한다(같은 조 제4항). 효력정지 재판과 항고법원의 그 재판에 대하여는 불복할 수 없다(같은 조 제5항).

가처분취소에서는 이 경로를 쓰지 않는다. 민사집행법 제301조에 따라 준용되는 민사집행법 제288조 제1항 또는 민사집행법 제307조에 따른 가처분취소신청이 있는 경우에는 민사집행법 제309조를 준용한다(민사집행법 제310조).

취소된 뒤 담보와 가압류는 어떻게 되나?

취소결정이 효력을 가지면 가압류 명령이 없어지므로, 해방공탁처럼 명령이 남아 본압류로 이어질 여지가 없다. 다만 채권자의 즉시항고가 받아들여져 상소법원이 가압류취소결정을 취소한 경우로서 법원이 집행기관이 되는 때에는, 그 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 가압류를 집행한다(민사집행법 제298조 제1항). 판례는 이를 채권자의 별도 신청이나 담보제공 없이 직권으로 원래의 보전처분을 집행하도록 한 규정으로 본다(2021마7088). 다만 그 결정은 가압류이의 사건이어서 항고법원이 원래의 가압류결정을 인가한 때의 집행방법을 말한 것이고, 제2호 취소에서는 조문 문언대로 상소법원이 취소결정을 취소한 경우가 된다. 그 상소법원이 대법원인 때에는 채권자의 신청에 따라 제1심 법원이 집행한다(민사집행법 제298조 제2항).

부동산 가압류라면 취소결정에 따른 집행취소로 가압류등기가 말소되고, 그 등기는 법원사무관등이 촉탁한다(민사집행법 제293조 제3항).

제공한 담보에 대하여 채권자는 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가진다(민사집행법 제19조 제3항, 민사소송법 제123조). 다만 이 담보가 담보하는 손해나 채권의 범위를 정한 명문 규정은 민사집행법에 없다. 담보취소는 담보제공결정을 한 법원 또는 기록보관 법원에 신청한다(민사소송규칙 제23조). 담보사유 소멸이나 담보권리자의 동의를 근거로 한 결정에는 즉시항고할 수 있고, 소송 완결 뒤 권리행사최고를 거쳐 동의를 의제받는 방법도 있다(민사소송법 제125조). 법원은 담보제공자의 신청에 따라 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다. 다만 당사자가 계약에 따라 다른 담보로 바꾸겠다고 신청한 때에는 법원은 그에 따라야 한다(민사소송법 제126조).

실무 체크포인트

• 없애려는 것이 결정인지 집행인지 먼저 정한다. 결정 자체는 제2호 취소, 집행만 풀려면 해방공탁이다(민사집행법 제288조 제1항 제2호, 민사집행법 제299조 제1항).
• 담보는 현금에 한정되지 않는다. 법원이 인정하는 유가증권 공탁이나 미리 허가받은 지급보증위탁 문서도 된다(민사소송법 제122조, 민사소송규칙 제22조 제1항).
• 담보 제공 후 증명서를 신청해 받아 둔다(민사집행법 제19조 제2항).
• 관할은 본안 계속 여부로 정해진다. 본안이 계속된 때에는 본안법원에 낸다(민사집행법 제288조 제2항, 민사집행법 제311조).
• 신청은 서면으로 하고 인지는 1만원이다(민사집행규칙 제203조 제1항 제5호, 민사소송 등 인지법 제9조 제2항).
• 취소결정을 받아도 효력유예선언이 붙거나, 채권자의 즉시항고와 효력정지 신청으로 효력이 정지될 수 있다(민사집행법 제286조 제6항·제7항, 민사집행법 제289조).

관련

• 개념·해설
  보전취소사정변경에 따른 보전처분 취소사정변경에 따른 가압류취소 신청 절차가압류해방공탁과 집행취소 신청 절차가압류 해방금액과 해방공탁보전이의보전항고제소명령가압류가처분
• 법령
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• 판례·선례
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