계약의 미성립과 무효·취소는 어떻게 다른가

당사자 사이에 필요한 합의가 없으면 계약은 미성립이고, 합의한 내용이 사회질서에 반하면 무효다(2001다53059 이유 1, 민법 제103조). 취소할 수 있는 계약은 취소권자가 취소해야 처음부터 무효인 것으로 본다(같은 법 제141조). 정지조건의 성취나 무권대리 계약의 추인을 기다리는 경우는 합의 자체가 없는 경우와 구별한다(같은 법 제147조 제1항·같은 법 제130조).

쉽게 말하면 — 물건을 팔겠다는 제안에 상대방이 가격을 바꾸어 답했다면, 그 답은 원래 제안의 승낙이 아니라 새 제안입니다(민법 제534조). 반면 서로 매매에 합의한 뒤 판매자에게 속았음이 드러난 경우에는, 사기를 이유로 취소하는 문제가 됩니다(같은 법 제110조 제1항). 합의했어도 사회질서에 반하는 내용이면 무효입니다(같은 법 제103조). 정지조건을 붙여 합의한 경우에는, 합의는 있지만 효력의 시작이 조건에 달려 있다는 점이 다릅니다(같은 법 제147조 제1항).

어떤 합의가 있어야 계약이 성립하는가

본질적·중요 사항에 구체적으로 합의하거나, 장래 이를 특정할 기준과 방법에 합의하면 충분하다(2024다225242 이유 2.나.1). 모든 세부 사항까지 합의해야 하는 것은 아니다(2024다225242 이유 2.나.1). 의사 합치란 서로 주고받은 의사표시가 계약 내용에 관하여 맞아떨어지는 것을 말한다. 객관적인 계약 요소가 아니어도, 당사자가 특별히 계약 성립의 요건으로 삼은 사항에는 합의가 있어야 한다(2001다53059 판결요지 [1]).

청약과 승낙의 내용

청약은 상대방이 그대로 받아들이면 계약이 성립할 만큼 구체적이고 확정적인 제안이고, 승낙은 이를 받아들이는 의사표시다(2001다53059 판결요지 [2]). 상대방이 제안에 조건을 붙이거나 내용을 바꾸어 답하면, 원래 청약의 거절과 새로운 청약을 함께 한 것으로 본다(민법 제534조). 제안서와 답변뿐 아니라 합의에 포함된 공고와 법령상 산정기준도 함께 살펴야 한다(2024다225242 이유 2.나.2.가·나·4).

계약서와 특별한 방식

매매는 한쪽의 재산권 이전 약정과 다른 쪽의 대금 지급 약정으로 효력이 생기므로, 계약서가 없다는 사정만으로 합의가 없었다고 할 수는 없다(민법 제563조). 다만 보증처럼 특별한 방식이 필요한 계약도 있다. 아래 보증 방식 규정은 2016년 2월 4일 이후 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다(같은 법 부칙 제3조(2015.2.3)).

보증 의사는 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 생긴다(민법 제428조의2 제1항 본문). 전자적 형태로 표시한 보증 의사는 원칙적으로 효력이 없다(같은 조 제1항 단서). 다만 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증 의사표시 전자문서는 위 단서에도 불구하고 같은 항 본문의 서면으로 본다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항).

보증채무를 보증인에게 불리하게 바꿀 때에도 같은 방식이 필요하다. 다만 보증인이 보증채무를 이행했다면 그 한도에서는 방식의 하자를 이유로 무효를 주장할 수 없다(민법 제428조의2 제2항·제3항). 계약서의 유무, 실제 합의, 그 계약에 필요한 방식은 각각 확인할 사항이다. 근보증의 최고액과 보증 방식의 세부는 보증인에서 설명한다.

계약이 성립하지 않은 것과 무효인 것은 무엇이 다른가

당사자에게 계약 성립에 필요한 의사 합치가 없었다면, 그 계약의 이행을 청구할 수 없다(2001다53059 이유 1·2). 무효는 계약을 맺었더라도 효력을 인정할 수 없는 경우다. 예를 들어 선량한 풍속이나 사회질서에 반하는 내용을 합의했다면 그 법률행위는 무효다(민법 제103조).

따라서 대금이나 작업 범위에 합의했는지를 다투는 경우와, 합의한 내용의 효력을 다투는 경우에는 살필 자료가 다르다. 전자는 제안과 답변에 어떤 합의가 나타나는지를 보고, 후자는 확정된 계약 내용에 어떤 무효 사유가 있는지를 본다. 개별 무효 사유는 법률행위의 무효에서 설명한다.

계약의 일부가 무효이면 원칙적으로 전부가 무효다. 그러나 그 무효 부분이 없더라도 계약했을 것이라고 인정되면 나머지 부분은 무효가 되지 않는다(민법 제137조).

추인은 앞서 한 행위를 나중에 인정하는 것을 말하지만, 그 효과는 행위의 상태에 따라 다르다. 확정적으로 무효인 행위는 추인해도 효력이 생기지 않는다. 다만 당사자가 무효임을 알고 추인했다면 새로운 법률행위로 본다(민법 제139조).

무효인 행위가 다른 법률행위의 요건을 갖춘 경우에는 그 다른 행위로서 효력이 인정될 수도 있다. 당사자가 무효임을 알았더라면 그 다른 행위를 원했으리라고 인정되어야 한다(민법 제138조). 이는 무효행위의 전환으로, 원래 행위를 그대로 유효하게 만드는 것과 구별한다.

취소할 수 있는 계약도 처음부터 계약이 없었던 것인가

취소권자는 취소할 수 있는 계약을 취소함으로써 처음부터 무효인 것으로 만들 수 있다(민법 제141조). 취소할 사유가 있다는 것만으로 이미 계약이 없어진 것은 아니다. 취소 사유의 요건과 취소권의 행사 여부를 함께 살펴야 한다.

취소 사유와 상대방

착오·사기·강박은 각각 다음 요건으로 취소 여부를 판단한다.

착오: 의사표시를 한 사람이 계약 내용의 중요 부분을 잘못 알았다면 취소할 수 있다. 다만 그 착오가 본인의 중대한 과실로 생겼다면 취소하지 못한다(민법 제109조 제1항). 중대한 과실은 의사표시를 한 사람의 직업, 행위의 종류·목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 경우다(2017다227264 판결요지 [1]). 상대방이 그 착오를 알고 이용했다면 중대한 과실이 있어도 취소할 수 있다(2017다227264 판결요지 [1]).
사기·강박: 속거나 위협을 받아 의사표시를 한 사람은 이를 취소할 수 있다(민법 제110조 제1항). 상대방이 아닌 제3자가 속이거나 위협했다면, 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 취소할 수 있다(같은 조 제2항).

취소권자는 제한능력자, 착오나 사기·강박으로 의사표시를 한 사람, 그 대리인 또는 승계인으로 한정된다(민법 제140조). 계약의 상대방이 확정되어 있다면 취소 의사표시를 그 상대방에게 하여야 한다(같은 법 제142조). 취소 통지는 상대방에게 도달했을 때 효력이 생긴다(같은 법 제111조 제1항).

착오·사기·강박을 이유로 취소하더라도 선의의 제3자에게는 그 취소를 내세울 수 없다(민법 제109조 제2항·같은 법 제110조 제3항). 취소 후 제한능력자가 돌려줄 책임은 받은 이익이 남아 있는 한도로 제한된다(같은 법 제141조 단서). 이 단서를 제한능력자가 아닌 사람의 착오·사기·강박 취소에 그대로 적용하는 것은 아니다.

취소권의 행사기간과 추인

취소권자는 추인할 수 있는 날부터 3년 안에, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 취소권을 행사하여야 한다(민법 제146조). 어느 한 기간이라도 지나면 취소할 수 없다. 「추인할 수 있는 날」은 취소 원인이 끝나고 취소권 행사의 장애도 없어져, 추인과 취소 중 하나를 선택할 수 있게 된 때다(98다7421 판결요지 [1]).

기간이 남아 있어도 취소권자가 추인하면 그 뒤에는 취소하지 못한다. 상대방이 정해진 행위의 추인은 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다(민법 제143조). 추인은 취소 원인이 소멸한 뒤에 하여야만 효력이 있지만, 법정대리인이나 후견인이 추인하는 경우에는 이 제한이 적용되지 않는다(같은 법 제144조).

추인할 수 있게 된 뒤 다음 사유 중 하나가 있으면 추인한 것으로 본다. 다만 이의를 보류했다면 그렇지 않다(민법 제145조).

전부 또는 일부의 이행
이행의 청구
경개
담보의 제공
취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부 또는 일부 양도
강제집행

취소 사유별 세부와 추인 절차는 법률행위의 취소에서 설명한다.

조건이나 본인의 추인을 기다리는 경우도 미성립인가

당사자가 합의를 마치고 효력 발생을 조건에 달아 둔 경우는, 합의 자체가 없는 경우와 다르다(민법 제147조 제1항). 대리권 없는 사람이 체결한 계약도 본인이 추인할지에 따라 본인에 대한 효력이 달라진다(같은 법 제130조). 무엇을 기다리는지를 구별해야 한다.

조건이 붙은 계약

정지조건은 앞으로 일어날지 불확실한 사실이 이루어질 때 효력이 생기도록 붙인 조건이다. 정지조건이 성취되면 그때부터 효력이 생기고, 해제조건이 성취되면 그때부터 효력을 잃는다(민법 제147조 제1항·제2항). 다만 당사자가 조건 성취의 효력을 그 이전으로 소급시키기로 했다면 그 의사에 따른다(같은 조 제3항).

조건의 성취 여부가 정해지기 전에도 당사자는 조건 성취로 생길 상대방의 이익을 해쳐서는 안 된다(민법 제148조). 조건이 미정인 권리·의무도 일반규정에 따라 처분·상속·보존하거나 담보로 할 수 있다(같은 법 제149조).

한쪽이 신의성실에 반하여 조건 성취에 개입했다면 다음과 같이 상대방이 주장할 수 있다.

조건이 성취되면 불이익을 받을 당사자가 성취를 방해했다면, 상대방은 성취한 것으로 주장할 수 있다(민법 제150조 제1항).
조건이 성취되면 이익을 받을 당사자가 부당하게 성취시켰다면, 상대방은 성취하지 않은 것으로 주장할 수 있다(같은 법 제150조 제2항).

계약서에서 조건으로 삼은 사건이 무엇인지, 실제로 성취했는지, 누가 그 과정에 관여했는지를 확인한다. 조건 자체가 위법하거나 실현 불가능한 경우 등은 조건에서 설명한다.

무권대리 계약과 본인의 추인

본인의 추인은 대리권 없이 체결된 계약의 효과를 본인에게 귀속시키는 것이다. 본인이 추인하지 않으면 그 계약은 본인에게 효력이 없다(민법 제130조). 본인이 추인하면 다른 의사표시가 없는 한 계약 시로 소급하여 효력이 생기지만, 제3자의 권리를 해치지는 못한다(같은 법 제133조).

다만 대리권이 없다는 이유만으로 언제나 본인에게 효력이 없다고 단정해서는 안 된다. 예를 들어 대리권이 소멸한 사실을 상대방이 과실 없이 몰랐다면, 본인은 그 소멸을 상대방에게 내세울 수 없다(민법 제129조). 이처럼 표현대리에 해당하는 경우를 함께 확인해야 한다.

본인에게 추인 여부를 묻거나 계약을 철회하는 절차, 대리권 없는 대리인에게 책임을 묻는 요건은 무권대리에서 설명한다. 토지거래허가를 기다리는 계약의 효력과 협력의무는 유동적 무효에서 설명한다.

계약이 없거나 무효·취소된 경우 돈이나 손해는 어떻게 되는가

돈을 준 사람은 계약의 이행청구와 별개로, 받은 사람에게 부당이득을 돌려달라고 할 수 있는지 살펴야 한다(민법 제741조). 계약의 부당한 교섭 파기나 효력에 필요한 절차 위반으로 손해를 입혔다면 불법행위 책임이 생길 수 있다(2023다258658 이유 3.가). 돈의 반환과 손해배상은 요건이 다른 문제다.

이미 지급한 돈의 반환

법률상 원인 없이 타인의 재산이나 노무로 이익을 얻고, 그 때문에 타인에게 손해를 준 사람은 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 취소된 계약도 처음부터 무효인 것으로 보므로, 이미 준 돈은 부당이득 반환 요건에 따라 돌려받을 수 있다(같은 법 제141조·제741조). 다만 지급한 돈을 보유할 다른 근거가 있는지도 확인해야 한다. 반환이 제한되는 경우 가운데 다음 두 가지에 특히 주의한다.

채무가 없음을 알면서 변제한 경우: 변제자는 반환을 청구하지 못한다(민법 제742조).
불법의 원인으로 재산이나 노무를 제공한 경우: 제공한 사람은 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 다만 불법원인이 받은 사람에게만 있다면 이 제한은 적용되지 않는다(민법 제746조).

반환 범위와 다른 제한 사유는 부당이득에서 설명한다. 송금내역뿐 아니라 왜 지급했는지를 보여 주는 약정과 당시 대화도 함께 정리한다.

교섭 파기와 효력에 필요한 절차 위반의 손해

교섭 중 계약이 확실히 체결될 것이라는 정당한 신뢰를 주고, 상대방이 그 신뢰에 따라 행동한 경우여야 한다. 그런데도 상당한 이유 없이 체결을 거부하거나 효력에 필요한 절차를 게을리하여 손해를 입혔다면 불법행위를 구성한다(2023다258658 이유 3.가). 고의·과실로 위법하게 타인에게 손해를 입힌 사람은 배상할 책임이 있다(민법 제750조).

이러한 교섭 파기·절차 위반의 재산상 배상은 그 위법행위와 상당한 인과관계가 있는 신뢰손해에 한정된다(2023다258658 이유 3.가·다.1). 신뢰손해는 계약이 체결될 것이라고 믿어서 지출한 준비비용처럼, 그 신뢰가 없었다면 통상 지출하지 않았을 비용의 손해다(2001다53059 판결요지 [4]). 확고한 신뢰를 주기 전에 지출한 입찰 제안서·견적서 작성비용 등은 여기에 포함되지 않는다(2001다53059 판결요지 [4]).

계약이 성립하지 않았다면, 계약을 이행했을 때 얻었을 이익을 그 계약의 불이행 손해로 청구할 수는 없다(2001다53059 이유 2). 다만 교섭 파기나 절차 위반으로 인격적 법익이 침해되어 정신적 고통을 겪었다고 인정되면 별도로 배상을 구할 수 있다(2023다258658 이유 3.가, 민법 제751조 제1항). 계약이 무산되어 실망했다는 사정과 인격적 법익의 침해를 구별해야 한다.

조형물 시안이 선정된 뒤 계약 체결이 거부된 사건에서도 대법원은 제작·설치계약의 성립을 인정하지 않았다. 작가의 명예감정·사회적 신용과 명성 침해에 따른 위자료는 인정했지만, 주장된 창작비와 준비비용 등 재산상 손해는 배척했다(2001다53059 이유 1·2). 미성립이라는 결론만으로 모든 손해배상을 부정하거나, 반대로 준비비용 전부를 배상받는다고 볼 수는 없다.

무엇을 모아 어떤 순서로 확인해야 하는가

당사자는 교섭자료에서 합의한 내용을 먼저 정리하고, 그 합의의 효력과 이미 이행한 내용을 차례로 대조해야 한다. 확인에 도움이 되는 자료와 그 목적은 다음과 같다.

확인할 문제	함께 볼 자료	확인할 내용
합의의 성립	계약서·초안·제안서·전자우편·문자·녹취	누가 무엇을 약속했는지, 중요 사항과 별도로 유보한 사항이 합치하는지 살핀다(2001다53059 판결요지 [1]·[2]).
무효·취소 사유	확정된 약정, 계약 전 설명과 실제 사실의 차이	계약 내용의 하자와 의사표시 과정의 하자를 구별한다(민법 제103조·같은 법 제109조·제110조).
조건·대리권	조건 조항, 성취를 확인할 자료, 위임 내용, 본인의 사후 의사표시	조건의 내용과 성취 여부, 본인을 대신할 권한과 추인 여부를 나누어 확인한다(민법 제147조·같은 법 제130조).
돈의 반환·손해	지급 약정·송금내역·준비비용 영수증·체결을 확신하게 한 연락	돈을 준 이유와 손해가 발생한 경위를 구별하고, 비용 지출 전후의 교섭 상황을 연결한다(민법 제741조, 2001다53059 판결요지 [4]).

자료 하나가 있다는 이유만으로 합의나 기망, 정당한 신뢰가 곧바로 인정되는 것은 아니다. 누가 누구에게 어떤 내용으로 표시했고, 그 뒤 어떤 행동을 했는지를 시간순으로 정리하는 것이 출발점이다.

실무 체크포인트

계약서 최종본과 수정안을 구별하여 보관하고, 합의에 포함된 공고·산정기준도 모아 끝까지 합의하지 못한 항목에 표시한다(2024다225242 이유 2.나.2.가·나·4).
취소를 검토한다면 계약한 날과 추인할 수 있게 된 날을 따로 적어 두 기간을 계산한다(민법 제146조). 취소 통지의 내용과 상대방 도달을 확인할 자료도 남긴다(같은 법 제111조 제1항).
추인할 수 있게 된 뒤 법정추인 여섯 사유 중 하나가 있었는지, 이의를 보류했는지 확인한다(민법 제145조).
교섭 중 지출한 비용은 날짜별로 나누고, 그 지출에 앞서 상대방이 계약 체결을 신뢰하게 한 연락을 연결한다(2001다53059 판결요지 [4]).
효력에 필요한 절차가 이행되지 않았다면 신뢰를 준 행동, 절차를 게을리한 경위와 그로 인한 손해 자료를 모은다(2023다258658 이유 3.가).