보증인 - 신우법무사

보증인이란 주채무자가 이행하지 아니하는 채무를 이행할 의무를 지는 자를 말한다(민법 제428조 제1항). 보증은 장래의 채무에 대하여도 할 수 있다(같은 조 제2항). 조문은 보증의 의사가 서면으로 표시될 것을 효력 요건으로 두었다(민법 제428조의2 제1항).

쉽게 말하면 — 남의 빚에 보증을 서면, 그 사람이 갚지 않을 때 대신 갚아야 합니다. 현행 방식 규정이 적용되는 보증은 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 해야 효력이 생기고, 말로만 한 약속이나 전자적 형태로만 남긴 의사표시는 효력이 없습니다. 다만 보증인이 자기의 영업이나 사업으로 작성한 전자문서는 예외로 서면으로 봅니다. 보증채무는 주채무보다 무거워질 수 없고, 주채무가 줄면 원칙적으로 함께 줄어들지만 회생계획 등 법률상 예외가 있습니다. 보통의 보증인은 “먼저 채무자에게 청구하고 그 재산에 집행하라”고 버틸 수 있지만, 연대보증인에게는 그 항변이 없습니다. 대신 갚은 보증인은 주채무자에게 그 돈을 돌려달라고 청구할 수 있습니다.

보증계약은 어떤 방식으로 해야 하는가?

보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(민법 제428조의2 제1항 본문). 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없다(같은 항 단서). 다만 예외가 있다. 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증의 의사가 표시된 전자문서는 그 단서에도 불구하고 본문에 따른 서면으로 본다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항). 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 같은 방식을 지켜야 한다(민법 제428조의2 제2항). 처음 보증을 설 때만이 아니라 나중에 부담을 늘리는 변경에도 서면이 필요하다.

방식을 지키지 않았더라도 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는, 그 한도에서 제1항과 제2항에 따른 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(같은 조 제3항). 무효 주장이 막히는 것은 이미 이행한 한도까지다.

민법 제428조의2·제428조의3·제436조의2는 2016년 2월 4일 이후 체결하거나 기간을 갱신하는 보증계약부터 적용한다(민법 부칙 제3조(2015.2.3)). 그 전의 보증계약은 체결·갱신 당시의 법에 따라 판단해야 한다.

한도를 정하지 않은 보증도 되는가?

보증은 불확정한 다수의 채무에 대해서도 할 수 있다(민법 제428조의3 제1항 전단). 이 경우 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다(같은 항 후단). 최고액을 민법 제428조의2 제1항에 따른 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다(민법 제428조의3 제2항).

최고액 특정은 근보증의 효력 요건이다. 특정을 빠뜨리면 초과분만 잘려 나가는 것이 아니라 보증계약 자체가 효력을 잃는다. 계속되는 거래에서 생기는 채무를 한꺼번에 보증하는 형태는 연대보증에서도 다룬다. 판례는 그 특정의 정도를 밝혔다. 보증인의 보증의사가 표시된 서면에 최고액이 명시적으로 기재되어 있어야 하고, 명시적 기재가 없더라도 서면 자체로 최고액을 객관적으로 알 수 있을 만큼 구체적인 기재가 필요하다(2018다282473 판시사항 [2]). 한편 제428조의2 제1항 전문의 기명날인은 타인이 대행해도 된다(같은 판시 [1]).

현행 방식 규정이 적용되는 계약에서 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면이 아니면 보증은 효력이 없습니다. 앞으로 생길 여러 채무를 한꺼번에 보증하는 경우에는 “얼마까지”라는 한도를 서면에 적어야 하고, 이 한도를 적지 않으면 보증계약 전체가 무효입니다.

누가 보증인이 될 수 있는가?

채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 하여야 한다(민법 제431조 제1항). 보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있다(같은 조 제2항). 채권자가 보증인을 지명한 경우에는 앞의 두 항을 적용하지 아니한다(같은 조 제3항).

이 요건은 채무자가 보증인을 세울 의무를 지는 경우에만 붙는다. 채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있다(민법 제432조).

보증채무는 어디까지 미치는가?

보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다(민법 제429조 제1항). 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다(같은 조 제2항). 제2항은 주채무와 별도로 보증채무 자체에 관한 위약금을 정하는 것을 허용한다.

보증인의 부담이 주채무의 목적이나 형태보다 중한 때에는 주채무의 한도로 감축한다(민법 제430조). 조문은 초과 부분을 무효로 하지 않고 주채무의 한도까지 줄이는 방식을 택했다.

주채무자가 항변을 포기하면 보증인도 묶이는가?

묶이지 않는다. 보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제433조 제1항). 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(같은 조 제2항).

주채무가 시효로 소멸한 때에는 보증인도 그 시효소멸을 원용할 수 있으며, 주채무자가 시효의 이익을 포기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다(89다카1114 판결요지). 주채무자가 시효완성 뒤 지급기한 연기를 요청해 시효이익을 포기한 사안에서, 연대보증인은 여전히 주채무의 시효소멸을 원용할 수 있다고 보았다(같은 판례 이유).

주채무자의 상계권과 취소권은 보증인이 쓸 수 있는가?

보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다(민법 제434조). 주채무자가 채권자에 대하여 취소권 또는 해제권이나 해지권이 있는 동안은, 보증인은 채권자에 대하여 채무의 이행을 거절할 수 있다(민법 제435조).

두 조문이 주는 것은 다르다. 제434조는 상계로 대항하는 것을 허용하고, 제435조는 이행을 거절할 수 있게 할 뿐이다. 제435조의 거절권은 주채무자가 취소권·해제권·해지권을 가지는 동안에만 유지된다.

주채무자에 대한 시효중단은 보증인에게도 미치는가?

보증채무의 시효는 주채무와 따로 본다. 보증채무는 주채무와 별개의 독립한 채무이므로 두 채무의 소멸시효기간은 각각 그 채무의 성질에 따라 정해진다(2011다76105 판시사항 [1]). 확정판결로 주채무의 시효가 10년으로 늘어난 뒤 보증한 경우에도 보증채무의 시효는 그 보증채권의 성질에 따른다.

미친다. 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 이 규정은 보증채무의 부종성에서 비롯된 당연한 규정이 아니라, 보증채무만이 따로 시효소멸하는 결과를 막기 위한 채권자 보호의 정책적 규정이다(98다42141 판결요지 [2]).

효력이 미치는 것은 중단이지 기간이 아니다. 보증채무가 주채무에 부종한다 하더라도 보증채무는 주채무와는 별개의 독립된 채무의 성질이 있다(86다카1569 판결요지 나.). 제440조는 주채무자에게 시효중단 사유가 생겼을 때 보증인에 대한 별도의 중단조치 없이도 중단의 효력이 생기도록 한 것에 불과하다(같은 판례 판결요지 나.). 중단된 이후의 시효기간까지 당연히 보증인에게 미치는 것은 아니다(같은 곳). 주채무가 확정판결로 시효기간 10년이 되어도(민법 제165조) 연대보증채권의 시효기간은 종전 그대로다(같은 판례 판결요지 가.).

채권자가 청구해 오면 보증인은 무엇을 할 수 있는가?

채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에는, 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실과 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 있다(민법 제437조 본문). 증명할 사람은 보증인이다. 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 그러하지 아니하다(같은 조 단서). 연대보증인에게 이 항변이 없는 이유는 연대보증에서 다룬다.

이 항변에 불구하고 채권자의 해태로 인하여 채무자로부터 전부나 일부의 변제를 받지 못한 경우에는, 채권자가 해태하지 아니하였으면 변제받았을 한도에서 보증인은 그 의무를 면한다(민법 제438조).

이 항변은 상사보증에는 없다. 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것이면 약정이 없어도 법률상 연대보증이 되므로(상법 제57조 제2항), 사업자 사이의 보증에서는 이 항변을 쓸 수 없는 경우가 많다.

보통의 보증인은 채권자에게 “채무자에게 재산이 있고 집행하기도 쉬우니 먼저 그쪽에 가라”고 요구할 수 있습니다. 다만 그 사실을 증명할 책임은 보증인에게 있습니다. 채권자가 이 요구를 무시하고 집행을 미뤄 못 받게 된 부분은 보증인이 책임지지 않습니다.

회생계획으로 주채무가 감면되면 보증인도 벗어나는가?

다만 채권자가 누구인지에 따라 달라지는 자리가 있다. 채권자가 기금인 경우에는 채무자회생법의 그 조항들에도 불구하고, 중소기업이 회생계획인가결정을 받거나 파산선고 후 면책결정을 받는 시점에 주채무가 감경·면제되면 연대보증채무도 같은 비율로 감경·면제된다(기술보증기금법 제37조의3 제1항).

벗어나지 못한다. 회생계획은 회생채권자나 회생담보권자가 채무자의 보증인에 대하여 가지는 권리에 영향을 미치지 아니한다(채무자회생법 제250조 제2항 제1호). 채무자 외의 자가 채권자를 위하여 제공한 담보도 같다(같은 항 제2호).

구 회사정리법에서도 구조가 같았다. 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있고, 정리계획에 의하여 정리채권의 수액이나 변제기가 변경되더라도 보증인의 책임 범위에는 아무런 영향이 없다(98다42141 판결요지 [1]). 절차별 차이는 주채무자 면책과 보증인의 책임에서 다룬다.

절차가 끝난 뒤 주채무를 줄이기로 합의하면 어떻게 되는가?

이때는 부종성이 그대로 작동한다. 회사정리절차가 종결된 뒤 주채무자와 채권자 사이에 잔존 주채무를 줄이기로 하는 합의가 성립하면, 보증인이 원래의 채무 전액에 대하여 보증채무를 부담한다는 의사표시를 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 합의로 잔존 주채무가 줄어든 액수만큼 보증채무의 액수도 당연히 줄어든다(2006다83130 판결요지).

줄어드는 범위에는 한계가 있다. 정리계획인가 결정으로 이미 면제된 주채무 부분은 주채무자와 채권자 사이에서 이미 실체적으로 소멸한 것이어서 합의로 다시 줄어들 수 있는 성질이 아니고, 그 합의로 줄어드는 보증채무의 범위에 포함될 수 없다(같은 판례 판결요지). 계획 자체의 효력으로 면제된 부분과 절차가 끝난 뒤 합의로 줄인 부분을 다르게 다룬 것이다.

보증인이 여럿이면 책임은 어떻게 나뉘는가?

수인의 보증인이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도 민법 제408조의 규정을 적용한다(민법 제439조). 제408조는 채무자가 수인인 경우에 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자가 균등한 비율로 의무를 부담한다고 정한다. 두 조문이 이어져 공동보증인은 균등하게 나눈 부분만 부담하고, 이를 분별의 이익이라 한다. 다만 주채무가 상행위로 인한 것이면 이 이익이 없다. 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인이 연대하여 변제할 책임을 지고(상법 제57조 제2항), 회사가 운영자금을 빌리며 부담한 차용금 채무는 상행위로 인한 채무다. 그런 채무의 공동보증인은 다른 보증인과 연대 특약을 했는지와 상관없이 분별의 이익을 갖지 못하고 보증한 채무 전액을 변제해야 한다(2020다215940 판시사항).

적용 요건은 “각자의 행위로” 보증채무를 부담한 경우다. 제408조가 “특별한 의사표시가 없으면”을 전제로 두었으므로 연대 특약이 있으면 균등 분할로 가지 않는다. 민법 제448조 제2항도 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우를 따로 정한다.

대신 갚은 보증인은 무엇을 청구할 수 있는가?

주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는, 주채무자에 대하여 구상권이 있다(민법 제441조 제1항). 이 구상권에는 민법 제425조 제2항이 준용된다(민법 제441조 제2항).

제425조 제2항은 구상권이 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다고 정한다. 법정이자의 기산점은 면책된 날 이후다. 부탁 없이 보증인이 된 경우, 변제 전에 미리 구상하는 경우, 공동보증인 사이의 구상은 요건과 범위가 달라 구상권에서 함께 다룬다.

대신 갚은 보증인은 채무자에게 그 돈을 돌려달라고 청구할 수 있습니다. 부탁을 받고 보증을 선 경우에는 면책된 날 이후의 법정이자와 피할 수 없이 든 비용까지 함께 청구할 수 있습니다. 부탁 없이 보증을 선 경우에는 청구할 수 있는 범위가 좁아집니다.

채권자는 보증인에게 무엇을 알려야 하는가?

채권자는 보증계약을 체결할 때 계약의 체결 여부나 그 내용에 영향을 미칠 수 있는 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하거나 알고 있는 경우에는, 보증인에게 그 정보를 알려야 한다(민법 제436조의2 제1항 전단). 보증계약을 갱신할 때에도 또한 같다(같은 항 후단).

계약을 맺은 뒤에도 알릴 일이 있다. 채권자는 다음 세 경우에 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다(같은 조 제2항).

주채무자가 원본·이자·위약금·손해배상 또는 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우(민법 제436조의2 제2항 제1호)
주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우
주채무자의 채무 관련 신용정보에 중대한 변화가 생겼음을 알게 된 경우

채권자가 알리지 않으면 어떻게 되는가?

먼저 보증인이 물어보는 경우를 따로 정했다. 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 알려야 한다(민법 제436조의2 제3항).

채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반하여 보증인에게 손해를 입힌 경우에는, 법원은 그 내용과 정도 등을 고려하여 보증채무를 감경하거나 면제할 수 있다(같은 조 제4항). 감경·면제의 대상이 되는 위반에는 계약 체결 때의 정보제공, 계약 후의 통지, 보증인의 청구에 대한 응답이 모두 들어간다. 조문은 “감경하거나 면제할 수 있다”고 정해 이를 법원의 재량으로 두었다.

보증인보호법이 적용되면 무엇이 달라지는가?

「보증인 보호를 위한 특별법」은 금전채무 보증 가운데 법이 정한 보증인에게 민법보다 강한 특칙을 둔다. 다만 기업이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무 보증, 기업 대표자·이사·과점주주 등 경영관계자의 기업채무 보증, 동업 관련 보증 등은 그 법의 보증인 범위에서 제외된다(보증인 보호를 위한 특별법 제2조).

그 법이 적용되는 보증계약은 근보증인지와 관계없이 보증채무의 최고액을 서면으로 특정해야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제4조). 근보증에서는 최고액을 서면으로 특정하지 않은 보증계약이 효력을 잃는다고 조문이 직접 정한다(보증인 보호를 위한 특별법 제6조 제2항). 제4조 자체에는 효력 규정이 없고, 그 위반이 문제 될 때에는 이 법에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다는 편면적 강행규정을 매개로 판단한다(보증인 보호를 위한 특별법 제11조). 보증기간의 약정이 없으면 그 기간을 3년으로 보고, 갱신 때 기간을 따로 정하지 않으면 계약체결 당시의 보증기간을 적용한다(보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제1항·제2항). 채권자는 법이 간주하는 보증기간을 계약 체결이나 갱신 때 보증인에게 알려야 한다(같은 조 제3항). 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에게 변제기를 연장해 준 경우 채권자나 채무자는 보증인에게 알려야 하고, 이때 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다(보증인 보호를 위한 특별법 제7조 제4항). 여기서 보증기간은 특별한 사정이 없는 한 보증책임을 부담하는 주채무의 발생기간이지, 보증채무의 존속기간은 아니다(2018다42231 판결요지).

보증인보호법은 채권자에게 어떤 의무를 두는가?

채권자는 주채무자가 원본·이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 않거나 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에 지체 없이 보증인에게 알려야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제5조 제1항). 금융기관이 채권자이면 주채무자가 원본·이자 등의 채무를 1개월 이상 이행하지 않을 때 지체 없이 보증인에게 알려야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제5조 제2항). 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용과 그 이행 여부를 알려야 한다(같은 조 제3항). 그 조의 통지·정보제공 의무를 위반하면 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다(같은 조 제4항).

금융기관은 보증계약 체결·갱신 때 법에 따라 제공받은 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 기명날인이나 서명을 받아야 한다(보증인 보호를 위한 특별법 제8조 제1항). 이를 제시하지 않으면 보증인은 계약 체결 당시의 정보를 요구할 수 있다(같은 조 제3항). 금융기관이 요구받은 날부터 7일 안에 응하지 않으면 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 안에 해지를 통고할 수 있고, 금융기관이 통고를 받은 날부터 1개월이 지나면 해지의 효력이 생긴다(같은 조 제4항).

이 문서를 인용·참조한 문서

인용·참조한 문서 목록 펼치기 (31)

최종 수정 2026년 9월 4일 · 이 글은 일반적인 정보 제공을 위한 것이고 개별 사안의 법률 자문이 아닙니다. 최종 수정일 기준으로 작성됐으며 이후 법령 개정이나 판례 변경으로 현행과 달라질 수 있고, 법령·판례의 문언은 정본이 우선합니다. 내용만을 근거로 한 판단으로 생긴 손해에 책임을 지지 않습니다. 면책 고지

🚩 오류 신고·수정 제안

잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.