무효행위의 전환은 무효인 법률행위를 요건을 갖춘 다른 법률행위로 평가해 효력을 인정하는 제도다. 당사자가 원래 행위의 무효를 알았더라면 그 다른 행위를 의욕했으리라고 인정되어야 한다(민법 제138조).
쉽게 말하면 — 처음 한 계약이 무효라고 해서 그 표시와 의미가 모두 사라지는 것은 아닙니다. 이미 다른 계약의 요건을 갖춰 두었고, 무효를 알았어도 당사자가 그 계약을 했을 것으로 인정되면 그 다른 계약으로서 효력이 생길 수 있습니다.
어떤 요건을 갖춰야 하나?
무효행위가 다른 행위로서 효력을 가지려면 다음 요건을 모두 갖춰야 한다(민법 제138조).
- 원래의 법률행위가 무효여야 한다.
- 그 행위가 다른 법률행위의 요건을 이미 갖춰야 한다.
- 당사자가 원래 행위의 무효를 알았더라면 다른 행위를 의욕했으리라고 인정되어야 한다.
이 요건은 단순히 유사한 결과가 바람직하다는 이유로 채울 수 없다. 다른 행위의 성립요건과 당사자의 가정적 의사를 각각 확인해야 한다.
요건이 충족되면 어떤 효과가 생기나?
요건이 충족되면 원래의 무효행위가 유효해지는 것이 아니라, 요건을 갖춘 다른 법률행위로서 효력을 가진다(민법 제138조). 따라서 어떤 권리와 의무가 생기는지는 전환된 행위의 내용과 요건을 기준으로 판단한다.
전환은 사후의 새로운 의사표시를 요건으로 하는 제도가 아니다. 무효행위 당시의 구체적 사정 아래에서 당사자가 다른 행위를 의욕했을지를 판단한다(2020다253515).
강행법규를 위반한 행위도 전환될 수 있나?
강행법규를 위반해 무효인 행위도 제138조에 따른 전환 가능성이 있다. 다만 가정적 당사자 의사와 강행법규의 취지를 함께 판단해야 한다. 대법원은 법률행위의 경위·목적·내용, 무효 사유, 강행법규의 입법 취지와 위반 경위 등을 두루 고려하라고 했다(2020다253515).
전환 결과가 한쪽 당사자에게 일방적인 불이익을 주거나 거래관념과 형평에 반해서는 안 된다. 또한 전환을 허용해 강행법규의 입법 취지와 제재의 의미를 전적으로 부정하거나 무력화해서는 안 된다(2020다253515).
이 판결은 구 임대주택법령의 상한을 넘은 임대보증금 약정이 무효인 사안을 다뤘다. 임대사업자는 초과 보증금에 상응하는 임대료 채권으로 전환된다고 주장했다. 대법원은 임차인들이 그런 계약을 의욕했으리라고 인정하기 어렵고, 전환을 허용하면 해당 강행법규의 취지와 제재가 무력화될 여지가 많다는 이유로 전환을 부정한 원심을 유지했다(2020다253515).
무효인 매매의 가격을 다시 정하면 항상 유효해지나?
불공정한 매매의 대금을 줄이면 항상 전환되는 것은 아니다. 대법원은 약정 대금이 과다해 불공정한 법률행위로 무효인 매매에도 제138조가 적용될 수 있다고 보았다. 다만 쌍방이 무효를 알았더라면 다른 대금으로 매매에 합의했으리라고 예외적으로 인정되는 경우로 한정했다(2010다106702).
2010다106702의 이유 중 개별 판단은 이 법리와 매매계약의 체결 경위, 토지 시가와 향후 거래가격의 변동 가능성, 사업으로 얻을 이익, 당사자의 의사 등을 함께 고려했다. 이 판단은 그 사건의 불법행위 손해액 범위를 정하는 과정에서 이루어졌다. 따라서 시가나 적정 가격만 알면 법원이 계약 대금을 직권으로 바꾸어 준다는 일반 법리로 넓혀서는 안 된다.
무효행위의 추인과 어떻게 다른가?
전환은 원래 행위 당시의 내용과 가정적 의사를 기준으로 다른 행위의 효력을 판단한다. 반면 무효행위의 추인은 당사자가 무효임을 알고 추인한 뒤 그 시점에 새로운 법률행위를 한 것으로 보는 제도다.
전환은 원래 무효행위가 요건을 갖춘 다른 법률행위로서 효력을 가지는지를 다룬다. 추인은 무효인 행위를 알고 나서 그 내용을 새롭게 받아들이는 실제 의사표시를 다룬다(민법 제139조).
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