설립무효·설립취소의 소 제기 절차

회사 설립의 무효나 취소는 법이 정한 사람이 회사성립의 날(유한회사는 회사설립의 날)부터 2년 내에 소로만 주장할 수 있고, 소는 본점소재지의 지방법원에 낸다(상법 제184조 제1항·같은 법 제552조 제1항, 같은 법 제186조). 주식회사에는 설립취소의 소 규정이 없고, 설립과 관련된 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시 하자는 설립무효 사유가 되지 못한다(2019다299614 판결이유).

어떤 하자가 있어야 설립무효가 되나

주식회사는 설립 자체가 강행규정이나 선량한 풍속 기타 사회질서 또는 주식회사의 본질에 반하는 경우 등에 한하여 설립무효가 되고, 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시 하자는 설립무효 사유가 되지 못한다. 대법원이 상법의 체계와 규정 내용을 종합해 내린 판단이고, 여기서 주주 개인의 하자는 주식회사의 설립과 관련된 의사무능력이나 의사표시의 하자를 말한다(2019다299614 판결이유).

상법은 주식회사에는 설립취소의 소에 관한 규정을 두지 않았다. 대법원은 이를 물적 회사로서 주주 개인의 개성이 중시되지 않는 주식회사에서는 취소사유에 해당하는 하자를 이유로 회사 설립의 효력을 다툴 수 없도록 정한 것으로 본다(2019다299614 판결이유).

사건명이 「회사설립무효」인 사건에서 모집설립의 형식을 취한 회사를 발기설립으로 본 판례도 있다. 모집설립의 절차를 갖추었으나 발기인이 주식모집 전에 주식의 대부분을 인수하고, 형식상 일반공중으로부터 주식을 모집하면서 타인의 명의를 모용하여 주식을 인수한 경우다. 대법원은 이때 명의모용자가 주식인수인이어서 결국 주식 전부를 발기인이 인수한 결과가 되므로 회사의 설립을 발기설립으로 보아야 한다고 판시했다(91다31494 판결요지 가). 원고가 창립총회 미개최와 함께 편의상 모집설립 절차를 취한 탈법적 설립이라고 주장한 이상, 원심이 설립무효 사유로 창립총회 개최의 결여에 덧붙여 발기설립 절차의 하자를 인정한 것은 원고 청구의 범위 안의 판단이라고 보았다(같은 판결 판결요지 다).

누가 언제까지 소를 제기할 수 있나

설립의 무효와 취소는 회사성립의 날(유한회사는 회사설립의 날)부터 2년 내에 소로만 주장할 수 있고, 제소할 수 있는 사람은 회사 종류마다 정해져 있다(상법 제184조·같은 법 제552조 각 제1항). 회사는 본점소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다(같은 법 제172조). 회사 종류별 제소권자와 기간은 다음과 같다.

주식회사의 주주 겸 이사가 회사를 피고로 하여 회사설립무효의 소를 낸 사건에서 대법원은, 이사인 원고가 회사에 대하여 소를 제기한 것이므로 그 소에 관하여는 상법 제394조에 따라 대표이사가 아니라 감사가 회사를 대표한다고 보았다. 이 경우 대표이사를 대표자로 표시해 진행한 소송행위는 무효이지만, 대표자 표시를 감사로 정정해 흠결을 보정할 수 있고 그 보정은 항소심에서도 할 수 있다(89다카15199 판결요지 가·나·다).

설립의 취소에는 민법 제140조의 규정이 준용된다(상법 제184조 제2항, 같은 법 제552조 제2항). 민법 제140조에 따르면 취소할 수 있는 법률행위는 「제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이」 취소할 수 있다(민법 제140조).

채권자는 어떤 경우 설립취소를 청구할 수 있나

사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자가 그 사원과 회사를 상대로 소를 제기해 설립취소를 청구할 수 있다(상법 제185조). 여기서 채권자는 회사를 설립한 그 사원의 채권자다.

이 규정은 유한회사(상법 제552조 제2항)·유한책임회사(같은 법 제287조의6)·합자회사(같은 법 제269조)에 준용된다. 주식회사의 설립무효의 소에 준용되는 규정은 제186조부터 제193조까지이고(같은 법 제328조 제2항), 제185조를 준용하는 규정은 없다.

상법 제185조는 제소기간을 따로 정하지 않았다. 설립의 취소를 회사성립의 날부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있도록 한 규정은 같은 법 제184조 제1항이다.

어느 법원에 내고 소가 제기되면 회사는 무엇을 하나

소는 본점소재지의 지방법원에 내야 하고, 소가 제기되면 회사는 지체 없이 그 사실을 공고하여야 한다(상법 제186조·같은 법 제187조). 이 관할은 설립무효의 소와 설립취소의 소(채권자의 설립취소의 소를 포함한다)에 대한 전속관할이다(같은 법 제186조). 설립무효의 소나 설립취소의 소가 여러 개 제기되면 법원은 이를 병합심리하여야 한다(같은 법 제188조).

제186조부터 제193조까지의 규정은 주식회사의 설립무효의 소에는 상법 제328조 제2항으로, 유한회사의 설립무효·설립취소의 소에는 같은 법 제552조 제2항으로 준용된다. 합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용하므로(같은 법 제269조) 이 규정들도 준용되고, 유한책임회사는 같은 법 제287조의6이 준용 근거다. 아래 절의 청구 기각, 판결의 효력, 패소원고의 책임, 등기와 청산 규정도 같은 준용 범위에 들어간다.

소장에는 무엇을 적어야 하나

소장에는 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어 법원에 내야 한다(민사소송법 제248조 제1항·같은 법 제249조 제1항).

소장이 이 기재사항에 어긋나거나 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 않은 경우 재판장은 상당한 기간을 정하고 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다(민사소송법 제254조 제1항). 원고가 그 기간 이내에 흠을 보정하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하하여야 하고(같은 조 제2항), 이 명령에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제3항).

하자가 보완되면 청구가 기각될 수 있나

심리 중 원인이 된 하자가 보완되고 회사의 현황과 제반사정을 참작해 설립을 무효로 하거나 취소하는 것이 부적당하다고 인정되면 법원은 청구를 기각할 수 있다(상법 제189조).

판결에 불복하려면 어떻게 하나

제1심 판결에 불복하는 당사자는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 제1심 법원에 항소장을 내야 한다(민사소송법 제396조 제1항·같은 법 제397조 제1항). 항소는 판결서 송달 전에도 할 수 있고, 2주의 항소기간은 불변기간이다(같은 법 제396조 제1항 단서·제2항).

항소장에 항소이유를 적지 않은 항소인은 제400조제3항의 통지를 받은 날부터 40일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(민사소송법 제402조의2 제1항). 이 통지는 항소기록을 송부받은 항소법원의 법원사무관등이 바로 그 사유를 당사자에게 하는 통지이고(같은 법 제400조 제3항), 항소법원은 항소인의 신청에 따른 결정으로 제출기간을 1회에 한하여 1개월 연장할 수 있다(같은 법 제402조의2 제2항). 항소인이 그 기간 내에 항소이유서를 내지 않으면 항소법원은 결정으로 항소를 각하하여야 하지만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있거나 항소장에 항소이유가 기재되어 있는 때에는 그렇지 않다(같은 법 제402조의3 제1항). 이 각하결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제2항).

항소이유서 제출 제도는 2025년 3월 1일 이후 최초로 항소장이 제출되는 사건부터 적용한다(민사소송법 부칙 제1조(2024.1.16), 같은 법 부칙 제2조(2024.1.16)). 제출기간을 지키지 못한 데에 항소인이 책임질 수 없는 사유 또는 이에 준하는 사유가 있으면, 법원은 기간이 지난 후에라도 같은 법 제172조 제1항에 따라 제출기간을 늘릴 수 있다(2025마7481 결정이유 2.).

판결이 확정되면 어떤 효력이 생기나

설립무효나 설립취소 판결은 제3자에게도 효력이 있지만, 판결 확정 전에 생긴 회사와 사원 및 제3자 사이의 권리의무에는 영향을 미치지 않는다(상법 제190조).

설립무효나 설립취소의 판결이 확정되면 해산의 경우에 준하여 청산하여야 한다(상법 제193조 제1항). 이 경우 법원은 사원 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 청산인을 선임할 수 있다(같은 조 제2항). 청구 절차는 청산인 선임·해임 청구 절차에서 설명한다.

판결이 확정되면 등기는 누가 하나

설립무효 판결이 확정되면 제1심 수소법원이 회사 본점 소재지의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다(비송사건절차법 제98조). 상법도 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 때에는 본점의 소재지에서 등기하여야 한다고 정한다(상법 제192조).

합명회사, 합자회사 또는 유한회사의 설립을 취소하는 판결이 확정된 경우에도 제1심 수소법원이 회사의 본점 소재지의 등기소에 그 등기를 촉탁하여야 한다(비송사건절차법 제107조 제2호).

유한책임회사의 설립취소 판결은 위 제2호에 열거되어 있지 않지만, 확정되면 본점의 소재지에서 등기하여야 한다(상법 제287조의6이 준용하는 같은 법 제192조).

소를 냈다가 지면 책임을 지나

설립무효나 설립취소의 소를 제기한 사람이 패소한 경우 악의 또는 중대한 과실이 있으면 회사에 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제191조).

소송비용은 패소한 당사자가 부담한다(민사소송법 제98조).

원인이 특정 사원에게만 있으면 회사를 계속할 수 있나

무효나 취소의 원인이 특정한 사원에 한한 것이면 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속할 수 있다(상법 제194조 제1항). 이 규정은 설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결이 확정된 경우에 적용되고, 그 무효 또는 취소의 원인이 있는 사원은 퇴사한 것으로 본다(같은 조 제2항).

회사 계속에는 상법 제229조 제2항과 제3항이 준용된다(같은 법 제194조 제3항). 그에 따라 회사를 계속하는 경우 이미 회사의 해산등기를 하였을 때에는 본점의 소재지에서 2주일 내에 회사의 계속등기를 하여야 한다(같은 법 제229조 제3항).

제194조에 따른 회사계속등기를 신청하는 경우에는 설립무효 또는 설립취소 판결에 관한 정보를 제공하여야 하고, 이 등기를 할 때에는 설립무효 또는 설립취소와 청산인에 관한 등기를 말소하여야 한다(상업등기규칙 제109조 제2항·제3항).

제194조는 합자회사(상법 제269조)와 유한책임회사(같은 법 제287조의6)에 준용된다. 주식회사에 관한 같은 법 제328조 제2항의 준용 범위는 제186조부터 제193조까지이고, 유한회사에 관한 같은 법 제552조 제2항의 준용 범위는 제184조 제2항과 제185조부터 제193조까지다. 두 조항 모두 제194조를 준용 대상에 넣지 않았다.

실무 체크포인트

• 회사성립의 날(유한회사는 회사설립의 날)부터 2년이 지나지 않았는지, 원고가 회사 종류별 제소권자인지 확인한다(상법 제184조 제1항, 같은 법 제328조 제1항, 같은 법 제552조 제1항).
• 주식회사라면 주장하는 하자가 설립과 관련된 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시 하자가 아니라, 설립 자체가 강행규정이나 선량한 풍속 기타 사회질서 또는 주식회사의 본질에 반하는 경우 등에 해당하는지 본다(2019다299614 판결이유).
• 소는 회사 본점소재지의 지방법원에 낸다(상법 제186조).
• 소가 제기된 뒤 회사가 지체 없이 공고했는지 확인한다(상법 제187조).
• 판결이 확정되면 제1심 수소법원의 등기 촉탁이 있었는지 확인한다. 설립무효 판결은 비송사건절차법 제98조, 합명회사·합자회사·유한회사의 설립취소 판결은 같은 법 제107조 제2호가 촉탁 근거이고, 유한책임회사의 설립취소 판결은 같은 호에 열거되어 있지 않다.
• 위 두 근거에 해당하는 등기는 법원이 촉탁한다. 상법 제194조에 따라 회사를 계속하는 경우의 회사계속등기 신청은 회사소송 판결에 따른 등기에서 확인한다.
• 판결 확정 뒤 법원에 청산인 선임을 청구하려면 청산인 선임·해임 청구 절차를 본다(상법 제193조 제2항).

관련

• 개념·해설
  설립무효의 소설립취소의 소회사소송 판결에 따른 등기청산인 선임·해임 청구 절차감자무효의 소 제기 절차합병무효의 소 제기 절차
• 판례
  2019다29961491다3149489다카151992025마7481
• 법령
  상법 제172조상법 제184조상법 제185조상법 제186조상법 제187조상법 제188조상법 제189조상법 제190조상법 제191조상법 제192조상법 제193조상법 제194조상법 제229조상법 제269조상법 제287조의6상법 제328조상법 제394조상법 제552조민법 제140조민사소송법 제98조민사소송법 제248조민사소송법 제249조민사소송법 제254조민사소송법 제396조민사소송법 제397조민사소송법 제400조민사소송법 제402조의2민사소송법 제402조의3비송사건절차법 제98조비송사건절차법 제107조상업등기규칙 제109조민사소송법 제172조민사소송법 부칙 제1조(2024.1.16)민사소송법 부칙 제2조(2024.1.16)