설립취소의 소란 사원의 설립행위에 제한능력·사기·강박·착오 등 취소 원인이 있는 취소권자, 또는 사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 경우의 채권자가 그 회사 설립의 취소를 청구하는 소다(상법 제184조·같은 법 제185조). 합명회사·합자회사·유한책임회사·유한회사에 인정되고 주식회사에는 없다. 주식회사는 설립의 무효만 다툴 수 있어 설립무효의 소와 구별된다(상법 제328조).
쉽게 말하면 — 회사를 세운 사원 본인이 속거나 협박당해 회사를 차렸다면 그 사원이, 빚이 많은 사람이 재산을 회사에 숨기려고 회사를 차렸다면 그 채권자가 “회사 설립을 취소하고 회사를 청산해 달라”고 법원에 소송을 내는 제도입니다. 합명·합자·유한책임·유한회사에 인정되고 주식회사에는 없습니다.
어느 회사에 인정되나
합명회사는 설립취소를 취소권 있는 사람이 회사성립일부터 2년 안에 소로만 주장할 수 있고, 민법 제140조의 취소권자 규정을 준용한다(상법 제184조, 민법 제140조). 합자회사는 합명회사 규정을 일반적으로 준용한다(상법 제269조). 유한책임회사는 설립무효·취소에 관해 제184조부터 제194조까지를 준용하되, 제184조의 사원을 사원과 업무집행자로 본다(같은 법 제287조의6). 유한회사는 취소권 있는 사람이 회사설립일부터 2년 안에 소로 주장할 수 있고 제184조 제2항과 제185조부터 제193조까지를 준용한다(같은 법 제552조).
주식회사는 다르다. 주식회사에는 설립취소의 소가 없고 설립무효의 소만 있다(상법 제328조). 주식 인수는 단체법상 행위라 개별 사원의 의사 하자로 설립 전체를 취소하기에 맞지 않기 때문이다.
설립취소는 사람 중심 회사(합명·합자·유한책임·유한회사)에만 있습니다. 주식회사는 취소가 안 되고 무효만 다툴 수 있습니다.
채권자취소의 소(누가, 언제까지)
채권자에 의한 설립취소의 소는 피고가 사원과 회사 양쪽이다(상법 제185조). 사원이 채권자를 해할 것을 알았으면(사해의사) 충분하고, 회사(수익자)의 악의는 요건이 아니다. 제소기간은 회사설립일부터 2년이고 이 기간은 제척기간이다(같은 법 제184조 제1항). 관할은 본점 소재지 지방법원의 전속관할이다(같은 법 제186조).
설립취소의 소는 민법 제406조의 사해행위취소와 구조가 다르다. 상법상 채권자에 의한 설립취소는 사원과 회사 양쪽을 상대로 하고 회사설립일부터 2년 안에 제기한다. 민법상 채권자취소권은 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 행사한다(민법 제406조 제2항). 상법 제184조 제2항이 민법 제140조를 준용하는 것은 취소권자의 범위에 관한 것이지 제소기간을 바꾸는 규정이 아니다.
소송 상대는 사원과 회사 둘 다입니다. 회사가 사정을 알았는지는 따지지 않고, 사원이 채권자를 해칠 마음으로 회사를 세웠는지만 봅니다. 기한은 회사 설립일부터 2년입니다.
절차와 판결의 효력
원고 승소 판결은 제3자에게도 효력이 있다(대세효). 다만 판결 확정 전에 생긴 회사와 사원·제3자 사이의 권리의무에는 영향을 주지 않는다(불소급효)(상법 제190조). 취소라 해도 그동안의 거래를 소급해 무너뜨리지 않는다는 뜻이다.
소가 제기되면 회사는 지체 없이 그 사실을 공고해야 하고, 같은 회사에 관한 소가 여러 개이면 법원은 병합하여 심리해야 한다(상법 제187조·같은 법 제188조). 심리 중 취소 원인이 된 하자가 보완되고 제반사정상 취소가 부적당하면 법원은 청구를 기각할 수 있다(같은 법 제189조). 악의 또는 중대한 과실로 소를 제기한 원고가 패소하면 회사에 대해 손해배상책임을 진다(같은 법 제191조).
취소 판결이 확정되면 회사는 해산에 준해 청산하고, 이해관계인의 청구로 법원이 청산인을 선임할 수 있다(상법 제193조). 다만 취소 원인이 특정 사원에게만 있는 합명·합자·유한책임회사는 다른 사원 전원의 동의로 회사를 계속할 수 있고, 원인이 있는 사원은 퇴사한 것으로 본다(같은 법 제194조). 유한회사는 제552조 제2항이 제193조까지만 준용하므로 이 계속 규정을 적용하지 않는다.
판결은 당사자뿐 아니라 모두에게 미칩니다. 다만 판결 확정 전에 생긴 권리·의무는 설립취소판결만으로 뒤집히지 않습니다. 원칙적으로 청산하지만, 취소 원인이 특정 사원에게만 있는 일부 회사는 나머지 사원 전원의 동의로 계속할 수 있습니다.
등기
합명회사·합자회사·유한회사의 설립취소 판결이 확정되면 제1심 수소법원이 본점 소재지 등기소에 등기를 촉탁한다(비송사건절차법 제107조 제2호). 촉탁서에는 재판 등본을 법원이 첨부한다(같은 법 제108조). 유한책임회사는 제107조 제2호에 열거되어 있지 않으므로 등기 절차를 별도로 확인해야 한다.
실무 체크포인트
- 주식회사에는 설립취소가 없다. 주식회사 설립 하자는 설립무효의 소로만 다툰다(상법 제328조).
- 채권자취소의 소는 사원과 회사를 공동피고로 한다(상법 제185조). 사원만 또는 회사만 피고로 하면 부적법할 수 있다.
- 합명·합자·유한회사의 설립취소 등기는 제1심 수소법원이 촉탁하고 재판 등본도 법원이 첨부한다. 유한책임회사는 같은 촉탁 조문에 열거되어 있지 않다.
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