설립취소의 소란 사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립했을 때, 그 채권자가 사원과 회사를 상대로 회사 설립의 취소를 청구하는 소다(상법 제185조). 합명회사·유한회사에는 인정되지만 주식회사에는 없다. 주식회사는 설립의 무효만 다툴 수 있고 취소 제도가 없어, 설립무효의 소와 구별된다(상법 제184조, 상법 제328조).
쉽게 말하면 — 빚이 많은 사람이 재산을 회사에 숨기려고 회사를 차리는 일이 있습니다. 그러면 돈을 받을 채권자가 손해를 봅니다. 이때 채권자가 “그 회사 설립을 없던 일로 해달라”고 법원에 소송을 내는 것이 설립취소의 소입니다. 단 이 제도는 합명회사·유한회사에만 있고, 주식회사에는 없습니다.
어느 회사에 인정되나
설립취소의 소는 인적 색채가 강한 회사에만 인정된다. 합명회사는 사원의 설립행위에 취소 원인(제한능력·착오·사기·강박 등)이 있거나, 사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 경우에 인정된다(상법 제184조 제1항, 상법 제185조). 유한회사도 취소권 있는 자가 회사설립일부터 2년 안에 소로 주장할 수 있다(상법 제552조). 합자회사·유한책임회사는 합명회사 규정을 준용한다.
주식회사는 다르다. 주식회사에는 설립취소의 소가 없고 설립무효의 소만 있다(상법 제328조). 주식 인수는 단체법상 행위라 개별 사원의 의사 하자로 설립 전체를 취소하기에 맞지 않기 때문이다.
설립취소는 사람 중심 회사(합명·합자·유한책임·유한회사)에만 있습니다. 주식회사는 취소가 안 되고 무효만 다툴 수 있습니다.
채권자취소의 소 — 누가, 언제까지
채권자에 의한 설립취소의 소는 피고가 사원과 회사 양쪽이다(상법 제185조). 사원이 채권자를 해할 것을 알았으면(사해의사) 충분하고, 회사(수익자)의 악의는 요건이 아니다. 제소기간은 회사설립일부터 2년이고 이 기간은 제척기간이다(상법 제184조 제1항). 관할은 본점 소재지 지방법원의 전속관할이다(상법 제186조).
설립취소의 소는 민법 제406조의 사해행위취소와 비슷하지만 세 가지가 다르다. 피고가 사원과 회사 양쪽이고, 회사의 악의가 필요 없으며, 인정되면 원상회복이 아니라 회사 전체가 청산에 들어간다. 통설은 상법 제185조를 민법 제406조의 특칙으로 보아, 출자행위 자체를 따로 채권자취소권으로 다투는 것은 허용하지 않는다고 본다.
소송 상대는 사원과 회사 둘 다입니다. 회사가 사정을 알았는지는 따지지 않고, 사원이 채권자를 해칠 마음으로 회사를 세웠는지만 봅니다. 기한은 회사 설립일부터 2년입니다.
판결의 효력
원고 승소 판결은 제3자에게도 효력이 있다(대세효). 다만 판결 확정 전에 생긴 회사와 사원·제3자 사이의 권리의무에는 영향을 주지 않는다(불소급효)(상법 제190조). 취소라 해도 그동안의 거래를 소급해 무너뜨리지 않는다는 뜻이다.
취소 판결이 확정되면 회사는 해산에 준해 청산한다(상법 제193조). 판결이 확정되면 법원이 본점 소재지 등기소에 설립취소 등기를 촉탁한다(상법 제192조·비송사건절차법 제107조).
판결은 당사자뿐 아니라 모두에게 미칩니다. 단 그전에 한 거래는 그대로 두고, 회사는 청산 절차로 정리합니다. 등기는 당사자가 아니라 법원이 직접 신청합니다.
실무 체크포인트
- 주식회사에는 설립취소가 없다. 주식회사 설립 하자는 설립무효의 소로만 다툰다(상법 제328조).
- 채권자취소의 소는 사원과 회사를 공동피고로 한다(상법 제185조). 사원만 또는 회사만 피고로 하면 부적법할 수 있다.
- 취소 판결 확정 후 등기는 법원 촉탁이다(상법 제192조). 판결 등본을 첨부정보로 제공하고, 등록면허세·지방교육세를 납부한다.
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