설립무효의 소란 주식회사 설립의 무효를 다투는 유일한 수단으로, 제소권자가 회사 성립일부터 2년 안에 소로만 주장할 수 있는 형성소송이다(상법 제328조 제1항). 설립등기를 마치면 무효 원인이 있어도 함부로 설립을 부정할 수 없고, 이 소를 통해 판결로만 무효를 확정한다. 거래 안전을 위해 무효 주장을 엄격히 제한한 제도다.
쉽게 말하면 — 회사 설립에 하자가 있어도 이미 등기가 됐다면 “이 회사는 무효다”라고 아무나 아무 때나 말할 수 없습니다. 정해진 사람(주주·이사·감사)이 2년 안에 소송을 내서 법원 판결을 받아야만 무효로 할 수 있습니다. 회사와 거래한 사람들을 보호하려는 장치입니다.
누가, 언제까지 낼 수 있나
제소권자는 주주·이사·감사로 한정된다(상법 제328조 제1항). 제3자나 채권자는 낼 수 없다. 제소기간은 회사 성립일부터 2년이다. 본점 소재지에서 설립등기가 된 뒤로는 무효 원인이 있어도 이 소로만 주장할 수 있고, 기간이 지나면 더는 다툴 수 없다.
소송을 낼 수 있는 사람은 그 회사의 주주·이사·감사뿐입니다. 기한은 회사가 생긴 날부터 2년이고, 이 기간을 넘기면 하자가 있어도 설립을 뒤집을 수 없습니다.
무효 원인
설립무효 원인은 공법상·사법상 하자 모두 될 수 있다. 정관이 무효인 경우(공증 인증을 받지 않은 정관 등), 창립총회 소집절차가 상법을 위반한 경우(주금 납입 완료일과 창립총회일 사이 2주 미만 간격 등)가 대표적이다. 다만 발기인·주식인수인 전원이 소집절차 생략에 동의했거나 전원이 출석해 창립총회 의사록을 작성한 경우에는 하자가 치유된다고 본다.
정관이 제대로 인증되지 않았거나 창립총회 소집 절차를 어긴 것 등이 무효 원인입니다. 다만 모든 발기인·주주가 동의하거나 다 모여서 총회를 열었다면 절차 하자는 없던 것으로 봅니다.
판결의 효력
설립무효 판결은 제3자에게도 효력이 있다(대세효). 다만 판결 확정 전에 생긴 회사와 주주·제3자 사이의 권리의무에는 영향을 미치지 않는다(상법 제328조 제2항·상법 제190조). 무효라도 그동안의 거래를 소급해 무너뜨리지는 않는다는 뜻이다.
무효 판결이 확정되면 회사는 해산에 준해 청산한다(상법 제193조). 법원은 이해관계인의 청구로 청산인을 선임할 수 있다.
판결은 소송 당사자뿐 아니라 모두에게 효력이 있습니다. 단 무효라 해도 그전에 한 거래는 그대로 유효하고, 회사는 청산 절차를 밟아 마무리합니다.
등기
무효 판결이 확정되면 제1심 수소법원의 촉탁으로 본점 소재지 등기소에 설립무효 등기를 한다(상법 제328조 제2항·상법 제192조·비송사건절차법 제98조). 첨부정보로 무효 판결의 등본을 제공한다. 등기관은 직권으로 이사·대표이사·집행임원 등의 등기를 말소한다.
판결이 확정되면 당사자가 신청하는 게 아니라 법원이 직접 등기를 촉탁합니다. 임원 등기는 등기관이 알아서 지웁니다.
실무 체크포인트
- 창립총회 소집절차 하자가 있어도 발기인·주식인수인 전원의 소집절차 생략 동의서나 전원 출석으로 작성된 창립총회 의사록을 첨부하면 하자가 치유된다.
- 설립무효 판결 촉탁 시 판결 등본이 첨부정보이고, 임원 등기는 등기관이 직권으로 말소한다. 당사자가 따로 말소 신청할 필요가 없다.
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