상계 - 신우법무사

상계는 서로 같은 종류의 채권·채무가 대립할 때, 한쪽 당사자의 의사표시로 대등액에서 두 채무를 함께 소멸시키는 제도다(민법 제492조, 민법 제493조). 상계를 주장하는 사람이 가진 채권을 자동채권, 상계로 소멸시키려는 상대방의 채권을 수동채권이라고 부른다.

쉽게 말하면 — 내가 받을 돈과 줄 돈이 서로 있으면, 실제로 주고받지 않고 같은 금액만큼 맞비겨 없애는 것입니다.

요건

상계가 되려면 먼저 두 채권이 서로 대립해야 한다. 원칙적으로 A가 B에게 채권을 가지고 있고, 동시에 B도 A에게 채권을 가지고 있어야 한다. 같은 사람 사이의 대립관계가 핵심이다(민법 제492조).

두 채권은 같은 종류를 목적으로 해야 한다. 실무상 대부분은 금전채권 사이의 상계다. 금전채권과 물건 인도채권처럼 목적이 다른 채권은 보통 상계할 수 없다(민법 제492조).

쌍방 채무의 이행기가 도래해야 한다(민법 제492조). 다만 상계를 주장하는 쪽의 자동채권은 현실적으로 행사할 수 있어야 하고, 상대방에 대한 수동채무의 기한이익은 그 채무자가 포기할 수 있으므로 실제 사건에서는 자동채권의 변제기 도래 여부가 특히 중요하게 다투어진다.

채무의 성질이 상계를 허용해야 한다. 법률이 상계를 금지하거나, 채권의 성질상 직접 이행을 받아야 하는 경우에는 상계할 수 없다(민법 제492조).

상계의 핵심은 “서로”, “같은 종류”, “상계할 수 있는 때가 됐는가”입니다. 돈 받을 채권이 아직 변제기 전이면 상계 주장은 먼저 막힐 수 있습니다.

방법과 효과

상계는 상대방에 대한 일방적 의사표시로 한다. 상대방의 승낙은 필요 없지만, 조건이나 기한을 붙일 수는 없다(민법 제493조).

상계의 효과는 상계 의사표시가 도달한 때에 비로소 생기지만, 소멸 효과는 두 채무가 상계할 수 있었던 때로 거슬러 올라간다(민법 제493조). 그래서 상계적상 이후의 지연손해금이나 이자 계산이 달라질 수 있다.

각 채무의 이행지가 달라도 상계할 수 있다. 다만 이행지가 달라 상대방에게 손해가 생기면 상계하는 사람이 그 손해를 배상해야 한다(민법 제494조).

여러 채권·채무가 얽혀 있으면 상계충당이 문제 된다. 이때는 변제충당 규정이 준용되어 어느 채무가 먼저 소멸하는지를 정한다(민법 제499조).

“상계한다”는 말은 단순한 계산 통지가 아니라 법률효과를 만드는 의사표시입니다. 언제 도달했는지, 어느 채권으로 어느 채무와 맞비긴 것인지가 중요합니다.

소멸시효가 완성된 채권

소멸시효가 완성된 채권은 원칙적으로 청구할 수 없지만, 시효완성 전에 이미 상계할 수 있는 상태였다면 그 채권으로 상계할 수 있다(민법 제495조). 이는 상계적상에 있었던 채권자의 담보적 기대를 보호하는 규정이다.

반대로 시효완성 전에 상계할 수 있는 상태가 아니었다면, 시효가 완성된 뒤에 그 채권을 자동채권으로 삼아 상계하기 어렵다(민법 제495조).

상계가 금지되는 경우

고의의 불법행위로 생긴 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계는 금지된다(민법 제496조). 일부러 손해를 끼친 사람이 “나도 받을 돈이 있으니 맞비기자”고 하여 피해자의 현실 변제를 막는 것을 허용하지 않는 취지다.

압류금지채권을 수동채권으로 한 상계도 금지된다(민법 제497조). 급여·생계급여처럼 압류가 제한되는 채권은 채무자의 생계보호 성격이 있으므로, 상계로 우회해 소멸시키지 못하게 한다.

지급금지명령을 받은 제3채무자는 그 뒤에 취득한 채권으로 상계해 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제498조). 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때 효력이 생기므로(민사집행법 제227조), 압류·가압류 사건에서는 자동채권 취득 시점과 지급금지명령 송달 시점을 먼저 대조해야 한다.

상계권도 신의칙과 권리남용의 통제를 받는다. 제3자로부터 양수한 채권도 원칙적으로 자동채권이 될 수 있지만, 상계 목적으로 헐값에 채권을 취득하는 등 상계 제도의 목적과 기능을 일탈하고 법적으로 보호할 만한 기대가 없으면 상계권 행사가 허용되지 않을 수 있다(2002다59481).

상계는 편리하지만 만능은 아닙니다. 고의 불법행위 배상, 압류금지채권, 압류 뒤 취득한 채권, 상계만을 노린 권리남용형 채권 취득은 별도로 걸러야 합니다.

증권채권을 자동채권으로 하는 경우

어음채권처럼 증권의 소지가 권리 행사와 결합된 채권을 자동채권으로 삼는 경우에는 일반 금전채권보다 요건을 더 조심해야 한다. 판례는 소송 외에서 어음채권을 자동채권으로 상계할 때, 어음채무자의 승낙 등 특별한 사정이 없으면 어음의 교부가 필요하고, 어음 교부가 없으면 상계 효력이 생기지 않는다고 본다(2005다24981).

압류·추심과 상계

채권압류가 있으면 제3채무자의 상계 가능성은 시간순서로 판단한다. 지급금지명령 뒤에 취득한 채권으로는 압류채권자에게 대항할 수 없다(민법 제498조). 그러나 압류 전에 이미 상계할 수 있는 지위가 있었는지, 압류경합 상태에서 정당한 추심권자에게 변제하거나 집행공탁·상계로 피압류채권을 소멸시켰는지는 별도로 따진다.

압류경합 상태에서 제3채무자가 정당한 추심권자에게 변제하거나 집행공탁, 상계 등으로 압류채권을 소멸시키면 그 효력은 압류경합 관계에 있는 모든 채권자에게 미친다는 판례가 있다(2001다10748).

압류가 걸린 채권에서 상계하려면 “압류 송달 전부터 맞비길 수 있었는가”가 출발점입니다. 압류 뒤에 새로 산 채권으로 상계하는 것은 대체로 위험합니다.

소송에서의 상계 항변

소송에서 피고가 상계 항변을 하면, 법원은 자동채권이 존재하는지와 상계로 소멸하는 범위를 판단한다. 이 판단은 이유 중 판단이지만 예외적으로 상계로 대항한 액수의 한도에서 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조).

따라서 상계 항변은 신중하게 써야 한다. 자동채권 부존재를 이유로 상계 항변이 배척되면, 그 대항액 범위에서는 나중에 같은 자동채권을 별소로 다시 청구하는 것이 막힐 수 있다(민사소송법 제216조).

확정판결 뒤에 새로 상계 의사표시를 한 경우에는 별도 문제가 된다. 전소 변론종결 뒤에 발생한 변제·상계·면제 같은 채권소멸사유는 시효중단을 위한 후소나 청구이의 단계에서 심리대상이 될 수 있다(2018다24349).

도산절차의 상계

회생·파산·개인회생절차에서도 상계는 허용되지만, 일반 민법 상계와 달리 시기와 범위가 제한된다. 회생절차에서는 신고기간 만료 전 상계적상과 기간 내 행사가 중요하고(채무자회생법 제144조), 파산절차에서는 파산선고 당시 채무자에 대해 채무를 부담하는 파산채권자의 상계가 문제 된다(채무자회생법 제416조). 개인회생절차는 파산 상계 규정을 준용한다(채무자회생법 제587조).

도산절차에서는 상계가 사실상 우선변제 효과를 가지므로, 다른 채권자를 해치는 상계는 별도로 제한된다(채무자회생법 제145조, 채무자회생법 제422조). 자세한 내용은 상계권(도산)에서 다룬다.

실무 체크포인트

자동채권과 수동채권이 누구 사이의 채권인지 먼저 확인한다.
자동채권의 변제기, 수동채권의 변제기 또는 기한이익 포기 가능성을 나누어 본다.
상계 의사표시가 상대방에게 언제 도달했는지 증거를 남긴다.
압류·가압류가 있으면 지급금지명령 송달일과 자동채권 취득일을 비교한다.
여러 채권을 한꺼번에 상계할 때는 상계충당 순서를 표시한다.
소송에서 상계 항변을 할 때는 자동채권 부존재 판단에 기판력이 생길 수 있음을 고려한다.
회생·파산·개인회생 사건이면 일반 상계가 아니라 도산 상계 규정을 먼저 적용한다.

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