재소금지란 본안에 대한 종국판결이 난 뒤에 소를 취하한 사람이 같은 소를 다시 제기하지 못하는 원칙이다(민사소송법 제267조 제2항). 판결까지 받아 놓고 취하한 뒤 또 소를 내는 것은, 법원의 노력을 헛되게 하고 종국판결을 농락하는 것이어서 이를 제재하는 규정이다. 위반한 재소는 부적법해 각하된다.
쉽게 말하면 — 판결까지 받아 놓고 그 소송을 취하해 버린 사람은, 똑같은 소송을 다시 걸 수 없다는 규칙입니다. 판결을 받고도 취하했다가 또 내는 것을 막아 법원의 수고를 헛되게 하지 않으려는 것입니다.
요건
본안 종국판결 뒤의 취하일 것, 그리고 다시 내는 소가 같은 소일 것, 두 가지를 모두 갖춰야 한다.
- 본안 종국판결 후 취하: 소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있고(민사소송법 제266조 제1항), 그중 본안 종국판결 뒤의 취하이면 원고 승소·패소를 가리지 않는다. 소각하 판결이나 소송종료선언 같은 소송판결 뒤의 취하에는 적용되지 않는다(민사소송법 제267조 제2항).
- 같은 소: 기판력이나 중복제소금지에서 말하는 같은 소와 반드시 같게 보지는 않는다. 당사자와 소송물이 같더라도 권리보호이익이 다르면 같은 소가 아니고, 반대로 뒤 소가 앞 소의 소송물을 선결적 법률관계나 전제로 삼으면 소송물이 달라도 원칙적으로 같은 소로 본다(88다카18023).
- 제약을 받는 자: 직접 재소금지의 적용을 받는 사람은 앞 소를 취하한 사람이다. 앞 소의 피고는 피고였다는 이유만으로 제약받지 않는다.
판결을 받고 취하했어야 하고, 다시 내는 소가 사실상 같은 소여야 막힙니다. 소각하처럼 본안에 들어가지 못한 채 끝난 판결 뒤의 취하라면 재소금지에 걸리지 않습니다.
효과
재소금지에 위반한 소는 소송요건을 갖추지 못해 각하된다(민사소송법 제267조 제2항). 공익적 성질이 있어 피고 주장이 없어도 법원이 직권으로 조사한다.
다만 재소금지는 소송법상의 효과일 뿐이고 실체법상 권리는 그대로 남는다. 그래서 재소가 막힌 권리라도 상대가 임의로 변제하면 받을 수 있고, 민법 제492조가 정한 상계의 일반 요건을 갖추면 상계에 사용할 수 있다. 제492조가 재소금지된 권리에 관하여 따로 정한 것은 아니다. 또 권리보호이익이 달라졌거나 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 재소가 허용된다(2018다230229 판결요지 [2]). 취하한 사람의 승계참가인이나 채권양수인이 같은 소를 내는 경우도 같은 판결 요지 [3]이 그 정당한 사정과 권리보호이익으로 다룬다. 이는 민사소송법 제267조 제2항 자체에 명시된 예외가 아니라 판례가 ‘같은 소’를 해석해 인정한 예외다.
재소가 막혀도 권리 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 상대가 알아서 갚으면 받을 수 있고, 상황이 달라지면 다시 소를 낼 수 있는 예외도 있습니다.
화해권고결정으로 소가 끝난 경우
화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다’는 화해조항이 있고 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 그 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 한 것으로 볼 수 있다(2018다230229 판결요지 [1]).
따라서 본안에 대한 종국판결 뒤 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결되면, 소취하와 마찬가지로 원칙적으로 같은 소를 제기하지 못한다(2018다230229 판결요지 [1], 민사소송법 제267조 제2항).
다만 위 판결의 구체적 사안에서는 결론이 달랐다. 화해권고결정의 확정은 중복된 소송을 정리하고 먼저 제기된 소송을 승계하기 위한 것이었으므로, 대법원은 승계참가신청에 정당한 사정이 있고 권리보호이익도 달라 재소금지에 위반되지 않는다고 판단했다(2018다230229 판결요지 [3]).
언제 예외가 인정되나
제267조 제2항은 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이다(2018다230229 판결요지 [2]). 그러므로 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라도, 그 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 다른 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다(같은 판례).
실무 체크포인트
- 소취하를 대행할 때 본안 종국판결 선고 여부를 반드시 확인한다. 판결 후 취하하면 같은 소를 다시 못 낸다(민사소송법 제267조 제2항).
- 취하하면 재판상 청구의 시효중단 효력이 없어지는데(민법 제170조 제1항) 재소까지 막히면 권리 회복이 어려워진다. 다만 취하 뒤 6개월 이내에 파산절차참가·압류·가압류·가처분 등을 하면 최초 청구 시점의 시효중단 효력을 살릴 수 있으므로, 재소 가능성과 별도로 후속조치를 검토한다(민법 제170조 제2항).
- 종국판결 뒤 소취하 조항이 있는 화해권고결정이 확정되면 원칙적으로 재소금지가 적용된다. 다만 소송을 정리할 정당한 사정과 다른 권리보호이익이 있는지는 별도로 판단해야 한다(2018다230229 판결요지 [1]~[3]).
관련
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